使用人构成挪用公款罪共犯,论使用人构成挪用公款罪共犯的客观要件

摘要：本文着重对最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》《挪用公款罪第八条：为他人挪用公款罪、使用者与挪用人串通、教唆或者参与策划获取挪用公款罪、挪用公款罪共犯定罪处罚》进行分析、理解、整合和梳理，促进对使用者作为挪用公款罪共犯的外延、内涵、关系、客观要件的全面认识，进而指导司法实践。

根据1989年最高人民法院、最高人民检察院《关于执行〈关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定〉若干问题的解答》第六条“挪用公款给他人的，使用者与挪用人串通，指使或者参与策划取得被挪用资金的行为，是共同犯罪”，1998年最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第八条“挪用公款给他人，使用者与挪用人串通， 教唆或者参与策划获取挪用资金的，以挪用公款罪的共犯定罪处罚。 我们认为，用户构成挪用公款罪共犯的客观要求是，用户与挪用人合谋，或者教唆、参与策划获取被挪用的资金。在此基础上，结合共同犯罪原则，笔者对该要件作了进一步的分析和探讨。

1.“共谋、教唆或者参与策划”是不完全使用者构成挪用公款罪共犯的客观行为。

对于“串通、教唆或者参与策划”是否涵盖构成挪用公款共犯的用户的全部客观行为，存在两种不同的观点。一种观点认为，《解释》第8条只是一个暗示性规定[1]，旨在提醒司法人员避免忽视司法人员的规定，而不是强制性规定，也就是说，即使《解释》没有规定构成挪用公款共犯的使用者的客观要件，也可以以刑法为依据。因此，“串通、教唆或者参与策划”并没有穷尽构成挪用公款共犯的使用者的全部客观行为，即在司法实践中，不能简单地认为只有当使用者和挪用者串通、教唆或者参与策划以获取挪用公款时，才可以成立为挪用公款共犯。比如在一些挪用公款的案件中，使用者与挪用者事先并没有串通，只是使用者在挪用公款的过程中起到了一定的作用，彼此有着有趣的联系，所以使用者仍然构成挪用公款罪的共犯。还有一种观点认为，从刑法原本的谦抑性来看，挪用公款罪的重点是利用职务便利挪用公款。如果用户只是主动要求挪用公款者挪用公款，没有“共谋、教唆、参与策划”的具体情节，一般不应认定为挪用公款罪的共犯，以防打击范围过大[2]。

以上两种观点在一定程度上有其合理性。但笔者倾向于前一种观点，因为共同犯罪原则在刑法总则中已有明确规定，适用于刑法分则(限于故意犯罪)。但是，如果要排除刑法总则的适用，必须在刑法分则中作出特别规定。比如《刑法》第295条规定的传授犯罪方法罪，实际上属于共同犯罪的教唆犯，但立法者专门将这种教唆规定为传授犯罪方法罪，从而排除了适用刑法总则的共同犯罪原则。假设刑法具体规定中没有规定传授犯罪方法罪，司法实践中出现传授犯罪方法的行为，是否定罪处罚？答案是肯定的，所以要按照刑法的一般规定给教唆犯定罪。这样，作者明白了

关于“共谋、教唆或参与策划”之间的内在关系，有三种不同的观点。 第一种观点认为“串通”、“教唆”和“参与策划”是平行选择关系，即在确定用户是否构成挪用公款罪的共犯时，只要用户有任何“串通”、“教唆”或“参与策划”的行为，第二种观点认为“串通”和“唆使或参与策划”是平行非选择性关系，其中“串通”是用户主观故意的物质“外壳”，而“教唆或参与策划”是用户客观行为的外在表现只有当使用人和挪用人同时具有“串通”和“教唆或者参与策划”两个概念时，人才的使用才构成挪用公款罪的共犯。 第三种观点认为，“串通”和“教唆或者参与策划”具有一种从属关系，即“串通”是上位概念，“教唆或者参与策划”是下位概念，两者处于不同的层次。用户的“教唆或参与策划”行为被用来定义“共谋”行为，是对“共谋”行为的解释、说明和进一步具体化。因此，在这种关系中，只要求使用者与挪用者有串通行为(包括教唆或者参与策划)，使用者构成挪用公款罪的共犯。

通过比较上述三种观点，作者同意第三种观点。原因是：

(1)第一种观点和第二种观点将“串通”和“教唆或者参与策划”定义为平行关系，确实不合适。因为“教唆”和“教唆”含义相近，所以主要强调共犯主观故意的形成。但“参与策划”不宜组合使用，因为“参与”侧重于对共同犯罪正犯的描述，“策划”侧重于对共同故意的刻画。所以这里的“参与策划”只能理解为用户参与策划挪用公款，这还是一种对共同意图的描述。

(2)第二种观点不仅不恰当地将“串通”和“教唆或者参与策划”理解为并列关系，而且错误地理解了共同犯罪原则。在我看来，共犯可以分为实施共犯和共犯，实施共犯是指共犯人亲自参与实施犯罪行为，包括参与实施构成行为(如杀人、强奸、通奸)的共犯人，以及参与实施构成行为以外的行为(忠实地充当杀害行为人的了望员，对构成行为的行为人作出回应)的共犯人。而共犯是指行为人没有亲自参与实施犯罪行为的共犯。但实际上，无论何种共犯，都不可能不“共犯”，因为共犯的成立除了实施共同行为外，还需要全体共犯之间的相互同意，而且共犯与共犯都必须具备共犯的主观要件才能构成共同犯罪。因此，即使将“教唆或者参与策划”理解为使用人的客观行为，共犯原则也不要求行为人是行为人，而只要求使用人与盗用人主观上“串通”构成共犯。