挪用公款罪案例,挪用公款罪数额巨大司法解释

1998年5月9日《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第6条规定：“携带公款潜逃的，依照刑法第二百八十二条、第二百八十三条的规定定罪处罚(贪污)”。本司法解释的目的是解决司法实践中的操作问题，并做出有针对性的灵活规定。更准确地说，它来自于刑事政策打击贪污贿赂的需要。从侦查贪污贿赂犯罪的实际情况来看，贪污罪的证明相当困难，特别是在主观上与挪用公款罪的区分上。因此，认定犯罪目的的难度往往使司法机关被动。但严格按照罪刑法定的原则，证据不足的只能是“从不涉嫌犯罪”，必然导致对犯罪的放纵。这种理论与实践的冲突确实让司法机关束手无策，相对有效地解决这一矛盾的唯一途径就是通过司法解释来“弥补”立法中的“漏洞”。司法人员看中的是带着钱潜逃的人有永久挪用公款的意图的大概率。正是基于这种大概率，他们才能尽可能地做出公正的定罪，并大胆地在司法解释中做出这样的规定，通过降低司法证明的难度，给他们发放合法通行证，试图阻止任何涉嫌腐败的人逃避法律制裁。但是，一旦从刑事立法正义的角度对这种做法进行探讨和研究，其合理性必然会受到质疑。所以作者写这篇文章，是为了得到同行的建议。

1.质疑“带钱潜逃贪污”的理论合理性

(一)挪用公款罪和贪污罪是两种完全不同的罪名

从对贪污罪和挪用公款罪的描述来看，两者是完全不同的，但如果仅仅从客观行为的表面进行比较，很难找出两者的根本区别。因为挪用公款罪在客观行为上也是非法占有公款，各种贪污行为也可以成为挪用的手段。比如有人通过篡改账本侵占一万元公款，光是这种行为怎么能认定贪污或者挪用公款罪呢？有学者认为，挪用公款罪中的挪用公款在账本、记录上处于暂时的赤字、短缺状态，而被挪用的公共财产在账本、记录、金钱、物上处于永久的消失状态。但这种“暂时”和“永久”在实践中是无法把握的，也不是一个行为就能决定的。再者，“携公款潜逃”中的潜逃行为，更谈不上是贪污还是挪用的手段，更谈不上属于贪污还是挪用。因此，区分贪污罪与挪用公款罪的关键应该深入研究。刑法学界达成的共识是主观区别，贪污罪是“不想还”的心理态度，挪用公款罪是“想还”的心理态度。比如有人主观上想返还财产，客观上无力偿还，仍然应该以侵占罪定罪。因此，司法解释中简单规定“带钱潜逃确定贪污罪”，将违背主客观统一原则，从而陷入客观归责的泥潭。其实立法者这时并没有考虑主观性，而是做了一个大胆而绝对的推定，即行为人故意从挪用变为贪污，即行为人潜逃时，持有“不想退公款”的心理态度，但这种定性是否过于极端，当然有人可能会问，既然你不想占有，为什么要潜逃？对此，笔者认为，潜逃只是逃避法律追究其刑事责任，挪用公款后潜逃，达到使用目的后返还是完全可能的。既然有这种可能，

(二)“带钱潜逃贪污”不符合两罪最终由其中一人处罚的情形

有学者用转化犯理论来解释“带钱潜逃确定贪污罪”的问题，我是不同意的。所谓“转化犯”，是指法律特别规定的，在一定条件下转化为另一种更严重的犯罪，应当按照后一种犯罪定罪量刑的犯罪。转化犯的成立是基于一定的条件，这些条件首先是犯罪构成的具体要件，但只有“带钱潜逃”的行为不符合贪污罪的要件要求；其次，转化必须发生在前罪结束之时或之前，强调前罪与后罪不可分割的联系，但“带钱潜逃”正好发生在侵占罪结束之后，因为侵占罪不是续犯，在行为人“带钱侵占罪”成立之后，在“带钱潜逃”之前只存在纯粹违法状态的延续，而不存在犯罪状态的延续。这和转化型抢劫不一样。施暴者实施暴力或以暴力相威胁的行为必须是“当场”，否则其暴力行为将根据什么罪独立处罚，而“潜逃”行为不是“当场”，更多的是在犯罪后，所以两种情况没有可比性；再者，转化犯要求转化的必要条件是犯罪手段的改变，即贪污罪，然后是所有权发生变化的贪污罪。但就“潜逃”而言，并不意味着犯罪手段的改变，因为潜逃不是腐败的必备要件，所以用转化说来解释这一规定是不合适的。

(3)“带钱潜逃犯贪污罪”违背了数罪并罚的刑法理论

如果前面提到的转化犯理论不能解释“带钱潜逃确定贪污罪”的问题，那么是否可以理解为“潜逃”构成了独立于以前的挪用公款罪之外的另一种典型的贪污罪？如果是这样的话，势必会将前面的“利用职务之便”挪用公款的行为与后面的“潜逃”行为结合起来，而这样一来，既然前面的行为已经在前面的挪用公款罪中进行了评价，那么如果拖到后面的贪污罪中重新评价，就违反了一个行为不能重复评价的刑法原则。

另外，如果一部分是挪用公款后潜逃，而另一部分未被带走，且已达到定罪数额，则按照本条司法解释的规定实行数罪并罚。但是，犯罪构成只有一个。如果仅仅因为“潜逃”而进行数罪并罚，那岂不是所有抗拒追捕、畏罪潜逃，甚至挪用公款后不归还赃物的人，都要按照数罪并罚来处理，显然不符合我国数罪并罚的理论？挪用公款后带着钱潜逃的，只有一种犯罪行为，“潜逃”只是一种危害结果，一罪不构成两罪。

(四)“带钱潜逃贪污”有违“挪用公款不返还作为加重情节”的初衷

首先要检讨“挪用公款不退”的立法程序。1985年，《解答》将“不返还公款”作为贪污罪处理；1988年，《补充规定》也将“不归”视为腐败；1989年，《解答》进一步将“不返回”解释为“包括主观不愿意返回和客观不返回”；1997年，新的刑法将"不返还"视为贪污公款的加重情节。1998年《解释》，这里的“不退”进一步限定为“因客观原因在一审判决前不退”。可见刑事立法正在逐步走向成熟。在对“不退还”进行了主客观区分后，贪污罪与挪用公款罪的界限基本上是距离的