本担保和反担保的例子,反担保与担保的实质与方式有哪些区别

1.反担保和保证本质的一般分析。《中华人民共和国担保法》(以下简称《担保法》)第4条规定：“第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人提供反担保。反担保适用本法的规定。”反担保的概念在罗马法、现代民法体系或普通法体系中都没有记载，但在当今的国际贸易实践中却偶尔被提及，反担保被视为一种与贷款担保、保释担保和票据担保并存的担保。只有《担保法》直接明确地定义了反担保的内涵。《担保法》颁布后，一些有代表性的著作认为反担保是指债务人向为其债权人提供担保的第三人提供的担保，或第三人向债务人提供担保时，债务人应第三人的要求向第三人提供的担保。上述两种定义都认为反担保是一种担保，债务人是反担保关系中的担保人，第三人是被担保方。但是，从这一原则分析，我们只能看到反担保只是债务人与第三人之间关系上的一般担保，即相对于原始担保(第三人为主要债权设立的担保)。反担保仍然具有固定物权、从属权利、价值权利和价格变动权利的特征，也完全符合一般担保的不可分割性和代位性。有了这样的认定，可以说反担保和保证不应该也没有质的区别，而是在形式和语言上不同于保证。因此，反担保的名称只具有一个部门的功能。

然而，作者的理解并不是法律条文所具有并能表明的，“第三方……可以要求债务人提供反担保”。这种强调条款足以使人认为债务人提供的是“反担保”而不是“保证”，反担保肯定不同于保证，有其特殊的规定。此外，这种理解可以从第4条第2款《担保法》中立即得到确认。如果立法者也认为反担保是一种担保，他们为什么要说“反担保受本法担保条款的约束”？立法者显然有意在该法中区分担保与反担保，并明确规定反担保为一种特殊制度。有些人可能会说，“这只是一个小问题，这个表达没有引起任何‘误解’，所以我们不必深究。”然后，我们可以暂时把它放在一边，通过下面的讨论加深我们的理解，看看它是否真的是一个小问题。(然而，这种不合逻辑的语言足以损害法律的尊严，而且它还可以教人认为我国的法律缺乏哲学核心，至少可以说立法者缺乏深思熟虑！)

二、原担保和反担保的原则认定

根据《担保法》第2条第2款，我国有五种担保方式，依次为担保、抵押、质押、留置和存款。接下来是反担保条款。那么，我们能认为原始担保和反担保可以采用上述任何一种方法吗？不完全是。从反担保条款提供的内容可以看出，反担保只能适用于原担保方式为担保或抵押或质押的情况，必须排除留置权和定金。由于留置权和定金担保中不存在第三方为债务人向债权人提供担保的可能性，因此有权要求债务人提供反担保的第三方可以是担保人、抵押人或出质人。

这旨在将原始担保应用于反担保。另一点需要指出的是反担保方式本身是否有局限性？结论仍然是积极的。综上所述，当原担保为留置权时，反担保不能适用；反担保本身不能容纳留置权。这是因为留置权专门用于担保保管合同、运输合同、加工合同等产生的债权。而且它具有一定的合法性，但不能保证因追索权而产生的债权。定金作为反担保，理论上是合理的，但定金在原担保中的作用不强，远远弱于其他约定担保方式。此外，《担保法》有一个特殊的比例限制，按照公平原则，保证金的处罚可能不太令人信服。因此，在实践中，很难用保证金作为反担保来担保第三人的债权。如果不加分析，认为“债务人为第三人提供的反担保可以是担保、抵押、质押、留置权和定金”是令人费解的。

三、反担保为原担保的具体评估

经过上述初步原则的梳理和论证，反担保适用于原始担保时，最有可能采用担保、抵押和质押三种方式之一。那么，下一个问题是我们应该考虑反担保的方式是否会不同，因为原来的担保方式是担保、抵押还是质押。

首先，如果担保方式是保证，那么这里的反担保是指在保证人履行或承担责任后，债务人有权追偿。我们可以继续假设反担保也是一种担保，那么担保与反担保之间的整体关系必须表述如下：在主债务担保人(第三方)代表其履行或承担责任后，债务人可以担保其追偿的实现。然而，我们立即发现，这种表述违反了担保的基本法律机制。因为债务人不能向债权人自己提供担保；否则，这种担保将成为一般担保，而不是法律通常所说的反担保。因此，当原始担保是保证时，可以排除反担保是保证。同样，当原担保方式为质押或抵押时，反担保作为担保的可能性可以排除，因此整个担保可以排除在反担保方式之外。然而，问题是它在实际操作中并不那么简单，我们的推理和想象很容易摆脱逻辑和文字的束缚。从另一个角度思考同样的问题，你能理解《担保法》第4条是这样的吗：当第三方为债务人向债权人提供担保时，它可以要求债务人在担保中提供“担保人”，而“担保人”将向第三方提供担保。这种解释似乎更为恰当，它符合或接近《担保法》立法的初衷和一些担保法读者的初衷，并且担保已被纳入反担保方式。值得注意的是，我们对容忍的推测性解释只能通过法律条款的书面表述来实现。任何超出句子内涵的解释都只能是想象，不应该作为撰写本文的逻辑底线。《担保法》第4条中的“一般表述”并没有将担保人放宽到债务人以外。更令人尴尬的是，司法实践领域也存在上述理解：“例如，企业委托境内银行向境外贷款银行出具担保时，往往要求其上级机构出具反担保。”其中，反担保的担保人不是企业(主债务人)，而是企业的主管部门。很明显，《担保法》条款在反担保担保问题上与实际理解和操作存在差距或一致性，应引起立法者的重视，并希望以某种方式向司法工作者和民事主体表达，以确保执法与司法的统一。基于此，当原担保方式为保证时，反担保只能采用抵押、质押或定金，可以排除债务人以外的第三方为保证人提供抵押或质押担保。既然债务人可以为第三方自己的财产设立抵押、质押或存款，为什么不直接为主要债权人设立担保呢？根据法理，物的担保比人的担保具有更强的效力，债权人应该更愿意接受物的担保。事实上，如果我们仅仅停留在理论层面，那么我们甚至可以得出结论，当原始担保是担保时，反担保是不可能的。然而，现实生活是复杂多变的，从认识论的角度来看，任何理论都可能是落后和不完整的。事实上，在某些情况下，保证效果被认为高于事物的保证效果。如果债权人更信任银行的信用，他们宁愿以银行为担保人建立担保，也不愿抵押债务人的房地产，以避免市场波动可能造成的不利影响。这样，原担保自然成为担保，反担保自然成为抵押或质押或存款。

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