先诉抗辩权的限制,一般保证中保证期间与先诉抗辩权的漏洞及改善

担保人为债务人提供担保时，必须与债权人和债务人签订担保合同，约定各方的权利和义务，担保有担保期限，合同履行时有抗辩权。一般保证中的保证期间和抗辩权有哪些漏洞和改进？以下答案由网站编辑提供。首先，一般保证中保证人的抗辩权与保证期间存在冲突漏洞

在一般保证中，各国对保证人的“抗辩权优先(抗辩权取回)”都有规定，即“一般保证的保证人在主合同纠纷未审理或仲裁，债务人的财产未依法强制执行，仍不能履行债务之前，可以拒绝对债权人承担保证责任”。同时，我国在《担保法》中对保证期间做出了更加严格的规定

(1)保证期间是保证合同的必要条款；

(2)保证期由双方约定。未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。

最初，抗辩权和保证期间的规定是为了平衡担保人和主债权人的利益而确立的。然而，在这两种制度并行之后，可能会出现立法上的漏洞，这使得担保制度保障债权人债权实现的根本目的无法实现。

二、中国的立法弥补了这一漏洞及其缺陷

无论是在《担保法》中还是在《最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》(以下简称法释[2000]44号)中，立法者都曾试图弥补这一漏洞，但方法大相径庭，两种尝试都有许多不足和缺陷。

(1) 《担保法》的弥补尝试及其不足。《担保法》第25条第2款规定：“债权人在合同规定的保证期间和前款规定的保证期间，对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，诉讼时效在保证期间中断”，试图通过保证期间的技术处理弥补这一漏洞。立法者说：“如果债权人主动行使其对债务人提起诉讼或申请仲裁的权利，由于诉讼或仲裁的程序，可以等到案件结案，债务人依法执行后仍不能履行债务，并且原约定的保证期间和法律规定的保证期间已经届满。这时，债权人能否要求担保人再次承担责任？如果不能作出规定，显然对债权人的利益不公平。

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”。

这里必须指出的是，担保法的“保证期间诉讼时效中断规定”只是对保证期间的一种技术处理，其目的是弥补提前抗辩权与保证期间的冲突漏洞，而不是将保证期间界定为诉讼时效。

一些学者认为《担保法》关于一般保证期有问题。原因是“担保债务的时效尚未开始，为什么要中断呢？”；“前来保护自己的证人的违约并没有损害债权人的权利。因此，根据《民法通则》第一百三十七条第一款的规定，诉讼时效期间从债权人知道或者应当知道自己的权利受到侵害时开始计算，被担保债务的诉讼时效期间不计算在内。”作者认为这是对《担保法》的误读。

《担保法》条款没有完全弥补漏洞，仍然存在缺陷。担保法没有规定中断后何时重新计算担保期限。根据《民法通则》关于中断时效期限的规定，保证期间应当从中断时起重新计算。就法定保证期(6个月)而言，这一时间根本不足以让债权人完成对主要债务人提起诉讼或申请仲裁并执行其财产的过程，漏洞也没有得到有效弥补。

(2)法释[2000]44号的漏洞及其缺陷的补救。首先，司法解释第31条规定“保证期间的中止、中断或延长的法律后果不因任何原因而发生”，第34条规定“一般保证的债权人在保证期间届满前向债务人提起诉讼或申请仲裁， 担保合同的诉讼时效自判决或仲裁裁决生效之日起计算”，司法解释第36条还规定“在一般担保中，如果主债务的诉讼时效中断，担保债务的诉讼时效也应中断”。

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