来源:投诉作者：马迎蓉 时间：2022-01-04 23:44:04浏览259次
2020年2月20日，中国银保监会办公厅提出《预防银行业保险业从业人员金融违法犯罪活动的指导意见》。《意见》明确将信贷业务领域违法犯罪行为作为重点金融领域的违法犯罪行为。对于银行业从业人员，违法发放贷款罪成为信贷业务领域的高发罪名。本文结合相关案例，分析违法发放贷款罪的相关问题。
一、法律规定
《刑法》**百八十六条**款明确了违法发放贷款罪的罪状及一般处罚规定，即：银行或者其他金融机构的工作人员违反国家规定发放贷款，数额巨大或者造成重大损失的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处一万元以上十万元以下罚金；数额特别巨大或者造成特别重大损失的，处五年以上有期徒刑，并处二万元以上二十万元以下罚金。
通过上述规定，我们认为在认定违法发放贷款过程中主要存在以下几个问题：1、违反国家规定的内涵；2、违反国家规定的表现形式；3、责任人的范围；4、数额或损失的确定。下文我们进行逐一的分析。
二、违反国家规定的内涵
对一些高发罪名，司法机关往往通过司法解释或文件的形式确认“国家规定”的范围。如非法经营罪中的“违反国家规定”是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。
对于非法集资类犯罪中的非法性，应当以国家金融管理法律法规作为依据。对于国家金融管理法律法规仅作原则性规定的,可以根据法律规定的精神并参考中国人民银行、中国银行保险监督管理委员会、中国证券监督管理委员会等行政主管部门依照国家金融管理法律法规制定的部门规章或者国家有关金融管理的规定、办法、实施细则等规范性文件的规定予以认定。
我们认为，违法发放贷款罪中的“违反国家规定”包括《商业银行法》自不待言。《商业银行法》对信贷流程和条件的原则性规定，在金融行业的不断创新及日益活跃情况下，不能具体指导发放贷款的程序，因此中国人民银行、银保监会依据《商业银行法》作出的细致规定如《贷款通则》《商业银行授信工作尽职指引》也应当包含在“国家规定”的范围内。
银行内部管理制度显然不属于国家规定，但作为《商业银行法》的细化规定，在法院审理过程中，也会作为行为人违法发放贷款的依据。这在浮山县人民法院（2019）晋1027刑初2号刑事判决书及太原市杏花岭区人民法院（2019）晋0107刑初449号刑事判决书中有所体现。
三、违法发放贷款罪的表现形式
通过对多份刑事判决书的归纳，我们总结出以下四种违法发放贷款的形式：
1、借款人主体不符合贷款条件而发放贷款。包括明知借款人和实际用款人不一致的情况；明知借款人不具备还款能力；未严格审查借款人主体身份、资产状况、财务资料，出具与事实不符的贷款资料。从这个角度看，违法发放贷款的主观要件既包括故意也包括过失。
2、明知借款人借款用途不符合规定。
3、未履行面签程序，导致部分合同不能体现真实的法律关系，特别针对保证合同。
4、未严格审查担保人或物的担保能力。物的审查包括权属、价值。
这里应当注意上级领导安排发放贷款的情况。依据和顺县人民法院（2018）晋0723刑初107号刑事判决书。信贷人员根据领导安排未履行职责而发放贷款，不能作为免除刑事责任的理由。
四、责任人的范围
在贷款发放前的受理与调查阶段，往往调查人员不只一人，那么在未严格审查借款人或担保人资格的情况下，是否全部调查人员都应当承担刑事责任？
在侯马市人民法院（2019）晋1081刑初22号刑事判决及和顺县人民法院（2018）晋0723刑初107号刑事判决中，调查的次责任人都作为证人，而只追究了调查主责任人的刑事责任。依此可见，主调查人员难逃罪责而次调查人可能免受刑责。
五、损失的确定
《刑法》规定违法发放贷款造成损失是承担刑事责任的前提。而在**高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》中明确，造成“直接经济损失”数额在二十万元以上的应当予以追诉。
这里存在两个问题：1、损失和直接损失如何确定；二者是否相同。
众所周知，不能及时收回贷款，银行的损失往往包括本金、利息、罚息、复息等。严格的讲，只要贷款没有归还，利息等就在不停计算，这个损失金额就是个动态的数字。因此，确认银行的损失时，确认的时间节点就非常重要。在实践中，确认损失有两种方式。绝对损失说，即穷尽一切救济途径后给银行造成的损失。这要求银行对贷款积极采取清收手段，否则不能确认损失。相对损失说，即在提起公诉时银行产生的损失。我们认为，损失的确定应当结合具体案情分析，但其前提条件都应当是银行积极的采取损失避免损害的扩大。如果银行怠于行使权力放任损失扩大，那么由此产生的损失不应当作为定罪量刑的依据。借鉴银行五级分类中损失科目时的贷款金额不失为一种有效方式。
直接损失是否包括利息等不断产生的损失，这关乎行为人罪与非罪以及刑事追诉时效的问题。如前所述，损失的是动态变化的，而且通常是越来越多的。因此，我们认为作为追诉标准的直接损失，不应当包括利息等损失，仅应当按照本金计算。对本金损失不足20万元，与利息、罚息等合计超过20万元的，在追究刑事责任时应当慎重。
六、违法发放贷款罪确认后借款合同的效力
违法发放贷款罪与骗取贷款罪虽不是一一对应的关系，但往往同时出现。如果行为人认定分别构成了违法发放贷款罪与骗取贷款罪，那么银行与借款人签订的借款合同效力如何？我们认为，借款人以签订借款合同的合法形式，掩盖其骗取银行贷款的目的。在银行员工已经构成违法发放贷款罪的情况下，足以认定借款人以“签订《借款合同》”之合法形式进而掩盖“骗取银行贷款”的非法目的得以实现。故，应当认定借款合同无效。**高人民法院（2018）**高法民申61号再审审查与审判监督民事裁定书确认了上述观点。
发放贷款是受理与调查、抵质押物评估、风险评价与审批、合同签订、支付与贷后管理各个环节的有机统一。各个环节均认真履行职责就可以防止违法发放贷款行为的出现，同样也可以避免他人骗取贷款。下期我们着重分析骗取贷款罪。
各家银行近期都发文限制了贷款的用途，并且明确表示企业或者是个人申请到的经营贷款严禁流入房地产领域，有的借款人虽然未用消费贷款或者是经营贷款购房，可是却将这笔钱挪向了股市或者是做其他的事情，当银行发现时，就会通知借款人存在违规使用贷款的情况，并且要求借款人必须提供贷款消费凭证，若无法提供那只能将贷款还回去，而且还会面临罚息。在遇到这种情况时，借款人该怎么办呢？
积极联系银行
如果借款人向银行申请的贷款金额较大，再接到银行通知后，就应该积极地进行应对，与银行积极的进行协商，尽快的提供银行所需的资料。若借款人真的是将贷款挪用到了其他的地方，银行就会将责任归结于借款人，那么借款人就必须要尽快的准备好还款金额，只有还清贷款金额，才能避免银行起诉。一旦银行提起诉讼，后续的问题会越来越多，所以借款人必须要尽快的准备证据，积极的与银行进行沟通。
找出具体原因
一般情况下，借款人都是比较被动的，只是接到银行关于违规使用贷款的信息，而并不清楚具体的原因。实际上大部分的借款人都是由于所提交的资料不真实，相关部门在抽查之后发现了这些借款人信息出现的纰漏，银行才会对这些客户进行处理。
借款人在遇到这些事实，一定要尽快的到银行了解具体的原因，积极银行工作人员进行谈判。如果在双方探讨的过程中，发现是银行的工作人员放贷出现问题，那么银行的工作人员将会受到相应的处罚。如果是由于借款人确实存在违规使用贷款，而且情节比较严重的话，银行将会收回贷款，借款人就必须要尽快筹集借款资金。
共同协商
无论情况如何，借款人都需要与银行积极的进行协商，根据银行的要求补充相关的证明材料，通过与银行共同进行协商，尽快的化解违规使用贷款的危机。一般在积极的沟通下，会出现三种比较常见的解决方案：
**种：如果并非严重的贷款违规，就需要借款人尽快的补充相关的证明材料，配合银行积极的进行整改，**后银行还会继续为借款人发放贷款。
第二种：银行经过一系列的调查，我真的发现借款人出现，违规使用贷款的情况，那么就管人与银行的贷款业务将终止，若是将贷款的钱用于购房，那么银行就会直接收回借款的金额。
第三种：若是由于银行监管不善，才出现的贷款用途违规情况，那么银行将会被罚，近期已经有多家银行由于贷款违规被罚。
综上就是对于借款人在接到银行通知违规使用贷款后的应对方法，若借款人为违规，就一定要积极的配合银行进行调查，准备好充分的证据证明自己的清白。若真的出现违规的情况，就更要积极的配合银行，共同协商出可以化解危机的方案。
厚启讯：日前，本所主任胡瑞江和浙江王建军律师事务所刑事部主任沈丽萍律师共同办理的某银行信贷人员被指控违法发放超亿元贷款的案件被检察机关依法作出不起诉处理。
胡瑞江律师和沈丽萍律师经反复会见当事人，认真审查全案证据材料，根据事实和法律提出该工作人员只存在工作疏忽而不存在重大过错、在“应然”层面和“实然”层面存在明显差异的前提下应重视被各大银行普遍适用的“习惯规则”、涉案贷款金额巨大，但不会造成贷款损失等核心辩护观点。检察机关十分重视辩护律师的意见，先行对当事人变更强制措施为取保候审，在取保候审届满前，依法作出不起诉决定。
违法发放贷款罪是银行信贷人员**容易触犯的一个罪名，而且也是司法实践中争议比较大一类犯罪。我国关于贷款审查的“国家规定”语义笼统，各银行内部规定又容易突破“国家规定”的本来含义，所以，经常会出现在实践层面大家都这么操作，但是在“国家规定”层面则会有“违规”风险的情形。因此，在处理银行工作人员涉嫌违法发放贷款犯罪案件中，辩护律师不仅应当深谙“国家规定”的具体规范，而且要熟悉贷款发放的实践规则，同时要争取涉事银行的支持，通过专业的辩护和良性的沟通为当事人争取**大的合法权益。