界定,贪污罪、受贿罪性质之界定

陈晓林

贪污贿赂是《刑法》中规定的独立犯罪。虽然区别是显而易见的，但贿赂在刑法史上曾被列入贪污罪。传统上，人们也比较腐败和贿赂。在司法实践中，贪污贿赂的区别并不总是一目了然，有时很难区分。例如《刑法》第394条规定的“迂回”占有、经济往来中的回扣和持有公务礼品，笔者就如何区分这种情况下的贪污贿赂犯罪提出了一些粗浅的看法。

一，“迂回”占有行为的定义

“规避”占有是指国家工作人员将其管理的公共(国有)财产以“合法”的形式转移给他人，然后返还给他人的行为。它经常与贿赂混为一谈，包括贿赂。乍看之下，国家工作人员利用职务之便，使他人获得利益，而他人又给予国家工作人员财产，这符合行贿受贿的特点，应当认定为受贿罪。然而，经过仔细分析，这实际上是一种腐败行为，应被判犯有腐败罪。因为《刑法》第382条第3款规定，任何人与内部和外部当事人串通进行腐败，应作为共犯处罚。例如，一家建筑工程公司的项目经理徐某承包了一家国有化工厂的土方扩建工程。在施工过程中，徐认为该工程单价过低。他找到了工厂基础设施的负责人张，要求提高项目的单价。他告诉张，他不会忘记它的好处。张认为提高工程单价有困难，就对徐说："等工程验收合格后，我们再想办法解决。"在工程验收结算过程中，张、徐与赵工程师共同负责工厂工程的施工及验收结算工作。验收结算过程中，工程量虚增，徐从工厂获得工程造价10多万元。徐收受贿赂后，分别向张、赵各支付了3万元、3万元，给人以徐受贿的假象，实质上是张、赵、徐三人的共同受贿。因为，首先，从张非法占有财物的情况来看，他并没有向许索要或收受财物，而是利用职务之便，与赵、许勾结，伪造结算单据，共同向工厂提出虚假的索赔。其次，从产权归属来看，徐并没有拥有额外的10万元项目资金，而是拥有化工厂的项目资金。许并未以其财物贿赂张、赵。

二、回扣性质的定义

在经济交往中，从事经济管理活动的国家工作人员可以利用职务之便贪污受贿，具体表现为回扣、手续费等形式。司法实践中容易混淆，难以区分。当行为人为其单位购买货物时，他从货款(即回扣)中拿走卖方的一部分钱作为自己的钱，这可以根据卖方给予的回扣是否符合规定来区分，即如果回扣和手续费符合法律规定或国际惯例，而国家工作人员利用其职务之便贪污了回扣和手续费，他将被判犯有贪污罪。

国家工作人员利用职务上的便利，索取或者收受回扣、手续费，违反国家法律规定或者国际惯例的，以受贿罪论处。

那么，在为单位购买商品等经济活动中，当行为人以高于实际交易价格的价格签订合同，而对方以回扣、手续费等名义将多余的钱返还给行为人时，该如何定性呢？作者认为这种行为应该被判为腐败。如果双方恶意串通抬高合同标的物的价格，然后私下分割抬高的差价，则应作为共同受贿予以处罚。如果刘是一家国有企业的销售人员，为自己的单位购买了200张办公桌，他将签订一份高于实际商定价格160元的购买合同。合同履行完毕后，卖方将支付额外的32，000元人民币

《刑法》第394条规定，国家工作人员在国内公务活动或对外交往中收受礼品的，应当按照国家规定向社会公开而非公开。人数较多的，以贪污罪定罪处罚。如果这些国家工作人员拥有礼物，同时又利用他们的权力为送礼者谋取利益，他们应该如何合格？在这种情况下，可能是腐败或贿赂。

笔者认为，要区分贪污罪与受贿罪，首先要分析其是否构成受贿罪。如果没有足够的证据证明它可以构成受贿罪，那么最好是处理贪污罪。但是，在司法实践中，应注意以下两个条件： 第一，送礼虽然当时没有要求当事人委托某件事，但事后明确要求，而且受礼人也承诺，即具有“权钱交易”的本质。其次，接受者为给予者寻求的利益是非法的。例如，某市国家税务总局局长周某应邀参加一个企业生产经营研讨会，该企业以出席会议的名义送给周某一台价值1.5万多元的笔记本电脑。其他参与者的礼物仅值约1000元。周某在收到电脑后并没有交出。事后不久，该企业负责人发现周要求为其企业减税。尽管企业不具备免税条件，周仍给予企业10万元的免税待遇。在这种情况下，虽然周在公务活动中收到了礼品，但其他参与者却没有收到同样的贵重礼品，这说明企业向周赠送贵重礼品是有目的的。虽然企业当时没有要求减税，周也没有作出任何相关承诺，但主要情况并未披露。当企业提出减税要求时，周某知道企业不符合减税条件，给予减税，为企业谋取非法利益。因此，周收受他人"礼物"为自己所用，利用职务之便为他人谋取非法利益，这完全符合受贿罪的特征，应当认定为受贿罪。

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