斡旋怎么用,浅议斡旋受贿若干问题

间接贿赂，又称调解贿赂，是指国家工作人员利用职权或职务为委托人谋取不正当利益，或者通过其他国家工作人员的行为索取或收受委托人财物的行为。[1]其法律渊源最早见于1989年最高人民法院第三条第二部分和最高人民检察院《关于执行关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定若干问题的解答》(以下简称“高亮《解答》”)。新《中华人民共和国刑法》(以下简称97 《刑法》)第388条将此类行为与一般贿赂犯罪分开，并单独作出具体规定。虽然本文没有明确给出独立犯罪的定义，但理论界对斡旋受贿罪的定义已经达成共识。这一罪行于1958年被纳入日本刑法。在本罪的构成要件中，“利用职权或职务形成便利条件”是一个极其重要的内容。司法实践和理论界对此问题颇有争议。笔者就司法实践中经常遇到的几个有争议的问题提出自己的看法。

首先，行为人与其他渎职的国家工作人员之间是否必须存在限制性关系。

一般来说，学者们认为行为人与其他渎职的国家工作人员之间存在纵向或横向的制约关系。

例如，刘珈辰主编《新刑法条文释义》认为，“所谓利用职权或地位形成的便利”是指行为人不直接利用职权范围内的职权索取或收受贿赂，而是依靠职权或地位对相关国家工作人员使用某种强制力或限制关系，从而指挥、控制、限制甚至胁迫这些国家工作人员通过其职务行为为客户谋取利益。[2]我们可以把这种观点称为“工作限制理论”。笔者认为，这种观点违背了97 《刑法》的立法精神，不利于打击调解贿赂。这是因为：

首先，“职务限制理论”没有立法依据。97 《刑法》第388条明确规定：“国家工作人员利用职权或者职务上的便利，为委托人谋取不正当利益，或者通过其他国家工作人员的行为索取或者收受委托人财物的，以受贿罪论处。”显然，该法并未直接规定行为人与其他渎职国家工作人员之间必须存在职务限制关系或权力制衡限制关系才能构成调解贿赂。行为人与其他渎职国家工作人员之间的制约关系只是调解和贿赂的表现。因此，说“工作限制理论”是没有法律依据的。

其次，长期的司法实践表明，“职务限制理论”无法解释现实生活中的一些客观案例。一些渎职行为人和其他国家工作人员虽然没有职务上的限制关系，但由于利用职权或地位形成的便利，仍然会构成调解贿赂犯罪。如某县主管农业的副县长王某通过县检察院检察员任某(在反贪局工作，负责调查张某案件)非法办案，免除了县农业局副局长收受贿赂1万元、王某收受张某贿赂3万元的事实。根据《中华人民共和国人民检察院组织法》第二十三条的规定，检察官候选人由本级人民代表大会常务委员会根据所在人民检察院检察长的请求任免。在这种情况下，虽然副县长王某与巡视员任某之间没有限制，但谁又能说王某的行为不构成斡旋受贿罪呢？

第三，低级行为者导致其他高级国家工作人员玩忽职守，为客户谋取不正当利益，这也有力地说明了“职位限制理论”的缺陷。例如，县委书记方某(书记)未经招标，通过县委书记李某(科长)将镇政府办公楼非法承包给不合格承包商龚某，方某收受龚某贿赂15万元。在这种情况下，方某显然利用自己县委书记秘书的职位，让比自己高一级的乡党委书记李某，非法将项目承包给龚某。一方当事人构成调解和贿赂应当是不争的事实，但根据“职务限制理论”的观点，一方当事人不能被定罪。

因此，笔者认为，“职务限制理论”导致了打击调解贿赂犯罪的误区，极大地限制了调解贿赂犯罪的适用范围。司法实践表明，我国相关职能部门有意识或无意识地否定了这一观点。实践是检验真理的唯一标准，这一科学判断在这个问题上得到很好的解释。

第二，亲属和朋友之间的关系不一定构成利用职权或地位调解贿赂犯罪的便利条件。

一般认为，根据两所高中的第《解答》条第3款第2项的规定，亲戚和朋友是由血缘、友谊和感情联系在一起的，与演员地位的权力和地位无关，不会因演员地位的升降而改变。行为人利用这种关系为委托人代理，并不构成其在斡旋受贿罪中行使权力或地位的便利条件，因此也不构成斡旋受贿罪。[3]我认为这种观点有偏见。

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