什么是职权和职务上的影响,利用职务上的便利还是利用本人职权或者地位形成的便利条件的认定对受贿罪有什么影响

[案例]

被告刘谋在被捕前是一个城市的国内税务局的局长。2006年2月，陈某通过亲戚找到了刘谋，寄给他1万元，让他去迎接市、县两级国家税务局局长，要求他们尽快向陈某支付17万元的办公楼修缮费。此前，B县国家税务局以各种借口拖欠装修费用近2年，陈某多次催促。在刘谋的催促下，b县税务局将很快归还拖欠的17万元。后来，刘又从那里得到了一万元。

[分歧]

合议庭对如何处理这个案件有两种意见。 第一种意见是，刘利用职务之便，收受2万元，为谋取利益。他的行为已经构成受贿罪。另一种观点认为，刘并没有利用自己的地位为谋取利益。他只是利用职务之便，通过在B县的国家税务总局局长的职位为陈某工作，但他并没有为陈某谋取不正当利益。因此，刘的行为不构成犯罪。

[评论]

作者同意第一种意见。

为了正确处理此案，我们必须首先明确以下两个问题： 第一，如何区分刑法第385条规定的“利用职务之便”和刑法第388条规定的“利用职务之便”； 第二，这种区分对受贿罪的认定有什么影响。

在刑法修改前，如何理解受贿罪中“利用职务上的便利”的规定是有争议的。重点是“利用自己的地位”是否包括利用第三方的地位。最高人民法院和最高人民检察院的司法解释是积极的。《刑法》第388条规定了间接贿赂，这打破了贿赂的原始客观方面的一些行为模式。因此，《刑法》第385条规定，"利用职务之便"是指在职务范围内利用职权，即担任主管、负责或承担某些公务的职务。对领导者而言，它包括指挥、命令和指示下属员工在其权限内具体处理相关事务的权力。《刑法》第388条规定，“利用职权或地位形成的便利”间接贿赂的本质特征在于行为人没有官方权力。行为人不能通过其职责范围内的作为或不作为直接满足客户的要求。只有通过有权决定客户要求事项的其他本国工作人员，他/她才能利用对其他本国工作人员施加的政治或经济限制，为客户谋取利益。

在正常情况下，法院很容易得出结论，当行为人通过其官方行为直接为委托人谋取利益时，就构成了《刑法》第385条规定的受贿罪。刑法第三百八十八条规定的受贿罪，是指行为人本人无权直接使用，通过其他国家工作人员的行为为委托人谋取不正当利益的行为。

然而，问题的复杂性在于，当行为者直接利用他的地位时，在许多情况下，他只能通过其他国家工作人员的行为为客户谋取利益。因此，在这种情况下，如何区分行为人是“利用自己的地位”还是“利用自己的地位或地位形成便利条件”，这是实践中最难把握的。我们知道，行为人之所以能够通过其他国家工作人员的行为为客户谋取利益，是因为行为人与其他国家工作人员有着限制性关系。这种制约关系包括两个方面：一是纵向制约关系，即在岗位上上下级之间有领导和被领导的关系。上级领导凭借其对下属单位和人员的领导、监督和管理地位，指挥、指导和影响下属人员。他们利用自己的权力为客户处理事务，同时索取或接受贿赂。

二是横向制约关系，即不同部门、不同单位之间存在职位制约关系。一方可以凭借自己的地位和权力影响另一方，从而利用地位便利为客户谋取利益。

那么，这种限制在什么情况下属于“利用自己的地位”，在什么情况下属于“利用自己的地位”呢？作者认为，一般来说，如果行为者限制其他国家工作人员或机构的权力能够对其人员的晋升、任免、财产的增减以及对其所从事工作的绩效评价产生决定性影响，那么应该承认，这种限制关系已经构成了“利用职务之便”。如果这种影响不是必要的或必要的，它就不会在人员的晋升、任免、财产的增减以及对其他国家工作人员或机构所做工作的绩效评估中发挥关键作用，这种制约关系只能属于“利用职权或职位形成的便利”。

这种区分对受贿罪的认定有什么影响？如果行为人为委托人谋取不正当利益，无论是“利用职务之便”还是“利用职务之便”都可以构成受贿罪。但是，在行为人不为委托人谋取不正当利益的情况下，如果行为人不是“利用职务之便”，而是“利用职权所形成的便利”，则行为人的行为不符合刑法第388条规定的贿赂的客观要求，因此，行为人在本案中不构成犯罪。

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