认定贪污罪要注意的几个问题

贪污罪是指国家工作人员利用职务上的便利，贪污、盗窃、诈骗或者以其他方法非法占有公共财产的行为。本罪的主体是国家工作人员；行为的客体是公共财产，包括国有财产、集体所有财产和其他公共财产；客观方面是国家工作人员利用职务上的便利，贪污、盗窃、诈骗或者以其他方法非法占有公共财产的行为；主观方面是非法占有公共财产的主观故意。

贪污罪属于行为犯，即只要进行刑法具体规定的贪污罪，无论贪污罪的数额大小，都将成立既遂。

(一)国家工作人员

根据《刑法》第九十三条，国家工作人员是指在国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位和人民团体中从事公务的人员，以及依法从事公务的其他人员，视同国家工作人员。根据全国人民代表大会常务委员会的有关立法解释，协助人民政府管理救灾、防洪、优抚、扶贫、移民和救灾款物、国有土地经营管理、土地征收与补偿费用管理、税收征收与缴纳、计划生育、户籍与征兵等相关行政工作的村民委员会等基层组织。利用职务之便贪污公共财产的，以贪污罪论处。《刑法》第三百八十二条规定，国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，视为依法从事公务的其他人员，就国家工作人员而言，可以成为贪污罪的主体。

(二)利用职务的便利

本罪中的职务便利，是指利用职务之便，对公共财产进行监督、管理和处理的权力和便利。受国家机关、国有公司、企业、事业单位和人民团体委托管理和经营国有财产的人员，利用职务上的便利，贪污、盗窃、诈骗或者以其他方法非法占有国有财产的，依法追究刑事责任。“国有资产委托管理和经营”是指因承包、租赁和聘用等原因对国有资产进行的管理和经营。

(三)非法占有公共财物

根据刑法第九十一条规定，公共财产(这里相当于公共财产)是指下列财产： (一)国有财产； (二)劳动人民集体所有的财产； (三)社会捐赠或者扶贫专项资金或者其他公益事业的财产；国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私有财产，视为共同财产。

犯贪污罪的国家工作人员，必须具有非法占有公共财产的行为，即贪污、盗窃、诈骗或者以其他方法非法占有公共财产。所谓侵占公共财产，是指将不属于自己的公共财产据为己有或者属于第三人；盗窃公共财物，是指以非法手段秘密取得公共财物。所谓骗取公物，是指捏造事实，隐瞒真相，非法占有公物。其他手段，是指国家工作人员除贪污、盗窃、诈骗外，采取其他非法占有公共财产的行为，如实施挪用公款，然后携款潜逃；比如通过内外勾结的手段，将公共财产以所谓合法性的形式暂时归第三方所有，然后采取迂回手段占有的方法等。

(四)共同犯罪的认定

根据最高人民法院的有关司法解释，行为人与国家工作人员串通，利用国家工作人员的职务之便，贪污、盗窃、诈骗或者以其他方法非法占有公共财产的，以贪污罪的共犯论处。在公司、企业或者其他单位，不具有国家工作人员身份的人员

获得的利益是否属于非法占有，是否存在非法侵占被占财产的故意，对于构成犯罪与非犯罪都是非常重要的。国家工作人员不利用职务上的便利，取得的利益也是应得收入的，其行为不应当是犯罪行为；占有公共财产虽然不能证明非法侵占的故意，但一般不适合认定为贪污。比如“青海杜某涉嫌贪污”，青海某监狱女警官杜某就有多重角色。因为管理党费和团费的账目没有及时计算，存在她私自垫付钱给单位买东西的情况，所以前任单位领导也同意她先报到，再调到其他单位，查完账再补差额。但都兰县法院认定，杜某作为国家工作人员，利用职务之便贪污党费、团费，判处有期徒刑六个月，缓刑一年。海西中级人民法院维持一审判决。杜某向青海省高级人民法院提起诉讼。青海省高级人民法院认为，杜某账目混乱，不负责任。虽然他在调到其他单位之前拿走了部分党费、团费，但根据相关事实，他并不存在非法占有自己的主观故意。原审判决以贪污罪定罪量刑不当，撤销海西中级人民法院刑事判决和都兰县法院刑事判决，宣告杜某无罪。相反，国家工作人员利用职务之便非法占有公共财产的，应当以贪污罪论处。