挪用公款还了要判刑吗，挪用公款怎样处理

[案例]

被告人刘某系私人所有。2003年1月7日，为了注册成立一家化工公司，刘zz要求中国农业银行南溪县支行大观营业所会计何xx为其办理29.85万元的假存折，并交给刘zz进行公司验资。刘到楠溪江会计师事务所进行验资时，了解到需要将款项汇至工商行政管理局指定的账户进行验证。刘zz建议何xx将24万元存入其个人账户，用于个人注册公司的验资。他xx说空现金必须经过收银员的批准。刘某找到出纳蔡某，向蔡某求助，并承诺当天将24万元转回营业部。何某、蔡某立即办理了刘某个人账户24万元现金空存业务。加上该账户的原始存款，账户余额共计人民币266，700元。办理完这笔业务后，何xx留下了刘zz账户的存折和密码，告诉刘zz当天只能提取现金1万元，并要求刘zz在下班银行关闭电脑前将钱全部归还。刘zz用该账户储蓄卡转账26万元，到工商局指定的会计师事务所进行验资。1月8日，会计师事务所将上述款项经验资后，以“转出验资资金”的名义转回刘zz的储蓄账户。随后，何某凭刘某的存折将营业部的空存款24万元转来，并于1月7日将空存款退回。没有现金交易。上述交易导致营业部一天内现金银行空出24万元。事后，农业银行南溪县支行进行了调查，于2003年12月2日解除了蔡与何某某的劳动关系。2005年1月15日，何xx得知南溪县人民检察院立案侦查后，主动投案自首。

四川省南溪县人民检察院以被告人刘zz、何xx、蔡构成挪用公款罪为由，对其提起公诉。同时提出被告人短期挪用公款，没有给国家造成经济损失，犯罪后认罪态度良好，希望酌情从轻处罚。

被告辩称主观上没有挪用公款的意思表示，验资不是营利性活动，不构成挪用公款罪，请求宣告无罪或免予处罚。

[裁判]

南溪县人民法院认为，被告人何某某、蔡系国有金融机构工作人员，符合挪用公款罪的主要条件。何某某、蔡某某与被告人刘某某串通后，利用职务之便，将银行资金通过其注册公司划入被告人刘某某的个人账户进行验资，构成挪用公款罪。刘zz参与并指使何xx、蔡挪用公款进行验资，以挪用公款罪的共犯论处。3、被告人辩称不存在挪用公款的意思表示，将银行资金划转给刘zz验资仅起到证明作用，是骗取验资证明的理由，不构成挪用公款罪，与查明的事实不符，不予受理。被告人何xx得知检察机关立案侦查后，主动投案，如实供述犯罪事实的，应当认定为自首，可以依法从轻或者减轻处罚。三被告从轻处罚的公诉意见符合事实和法律，应予支持和肯定。3.被告人短期挪用公款，主观恶性小，无严重后果。犯罪后，他都表示悔过。缓刑的适用并不损害t

一审判决后，三名被告均未提起上诉，南溪县人民检察院也未提出抗诉。根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款，“……犯罪分子自首的，可以从轻或者减轻处罚……”，以及本法第六十三条第一款“犯罪分子有本法规定的减轻处罚情节的，应当对被告人xx判处法定刑以下的刑罚”。被告人刘zz、蔡某不具备《中华人民共和国刑法》规定的减轻处罚情节。但根据《中华人民共和国刑法》第六十三条第二款规定，“犯罪分子虽不具备本法规定的减轻处罚情节，但根据案件的特殊情况，经最高人民法院批准，也可以判处法定刑以下的刑罚。”由于案件的特殊情况，需要最高人民法院批准对被告人刘zz、蔡判处法定刑以下的刑罚。据此，南溪县人民法院依法报请宜宾市中级人民法院、四川省高级人民法院审查，再逐级报请最高人民法院批准。

最高人民法院经审查审理查明的事实与原审判决认定的事实相同，应当依法予以确认。

最高人民法院认为，被告某国有金融机构工作人员蔡利用职务上的便利，与本单位会计何xx合作，将银行资金24万元擅自转入被告刘zz的个人储蓄账户，用于刘zz注册公司验资。他的行为构成挪用公款罪，挪用公款数额巨大。被告人刘zz参与并指使蔡某、何某某挪用公款对个别注册公司进行验资的，以挪用公款罪的共犯论处。鉴于被告人蔡某、刘zz挪用公款仅一日，未给国家造成经济损失，且认罪态度良好，可对两被告人判处法定刑以下的刑罚。南溪县人民法院认定事实清楚，证据真实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。

在此基础上，最高人民法院于2006年2月10日作出裁定，批准四川省楠溪江县人民法院(2005)楠溪江刑事第9号刑事判决，认定被告人刘zz、蔡犯挪用公款罪，两人均被判处有期徒刑三年，法定刑以下缓刑四年。

本裁定送达后即发生法律效力。(本案案件编号为最高法院[2005]刑附字第201号)

[分析]

本案争议的焦点主要集中在两个问题上：

1.挪用公款进行公司验资登记是否属于“营利性活动”

《刑法》第三百八十四条规定：“国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行违法活动，或者挪用公款数额较大，进行营利性活动，或者挪用公款数额较大的。超过三个月未还的，为挪用公款罪，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上有期徒刑。”从以上可以看出，挪用后的公款使用对挪用公款罪的影响很大。在区分其用途时，属于非法活动还是营利性活动往往成为认定犯罪的关键，直接关系到罪与非罪的判断。在现实生活中，挪用公款认证公司和企业注册资本的现象时有发生。通常公司、企业登记申请人会将挪用的公款交至指定账户，由验资部门验资并出具验资报告。经审查，工商行政管理部门发给营业执照