挪用公款罪的数额认定,审视挪用公款罪中的“非法活动”

挪用公款罪作为一种有争议的犯罪，在理论界和实务界仍有争议。根据《刑法》第三百八十四条的规定，国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动，挪用大量公款进行营利性活动，或者挪用公款数额较大，超过三个月未还的，为挪用公款罪。可以看出，根据挪用公款的不同目的，我国刑法规定了挪用公款的三种基本类型，即“逾期不还”、“营利性活动”和“非法活动”。正确认定挪用公款的目的是区分不同类型挪用公款的关键，挪用公款在许多情况下决定了罪与非罪的界限，与严重犯罪和轻罪有关。本文试图对挪用公款罪中的“违法行为”进行简要分析。

一、“非法活动”的认定

最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第二条第一款第(三)项规定，挪用公款归个人使用，赌博、走私等违法活动构成挪用公款罪，不受“数额较大”和挪用时间的限制。《解释》采用列举式解释，对“非法活动”没有明确、全面、笼统的规定。同时需要注意的是，面对复杂的社会现象，人类认知的非至上性决定了司法机关无法在司法解释中详细列举各种特殊形式的活动。一般来说，所谓“非法活动”，是指国家法律和政策禁止的活动。在司法实践中，“违法活动”可以从以下几个方面进行认定。

1、“非法活动”的性质和范围。对于这个理论有不同的看法。一种观点认为，仅指构成犯罪的那些非法活动；另一种观点认为，它应指可能成为犯罪的活动；另一种观点认为，“非法活动”不仅包括犯罪活动，还包括一般的非法活动。在司法实践中，最后的意见是一般理论。笔者认为，挪用公款的违法行为应包括犯罪活动和一般违法行为。究其原因，一是将非法活动限定为犯罪活动或可能构成犯罪的活动缺乏法律依据，不利于充分保护公款的占有、使用和收益权；其次，从现行司法解释规定来看，不明确“违法活动”只能是犯罪活动； 第三，在司法实践中，一些贪污犯将挪用的公款用于吸毒、卖淫、高利贷等一般违法活动并不少见。只有当贪污者将公款用于“非法活动”时，他们才能受到惩罚。

2.是否属于“违法行为”，可以根据用户自身情况来判断。理论界和实务界存在明显差异。一种意见认为，要界定一项活动属于非法活动还是合法营利活动，必须根据公款使用者的情况来确定。比如挪用公款炒股，对普通人来说就是一种牟利活动。但是，证券从业人员挪用公款炒股或者证券从业人员挪用公款炒股的，根据我国证券法的规定，禁止证券从业人员参与炒股。应当认定为挪用公款进行非法活动，不能再认定为挪用公款进行营利活动；再比如，国家工作人员挪用公款以商为业的，应当认定为挪用公款的违法行为，因为这种行为违反了国务院关于禁止国家工作人员以商为业的规定。挪用者本人不通过经营参与经营，仅将公款借给他人进行合法经营活动的，其行为应当认定为挪用公款的营利活动。另一种观点认为，营利性活动与非法性活动的区分应以挪用公款后的实际使用情况来确定，挪用者(主体)的违法性并不一定意味着其从事的活动是非法的。国家工作人员的业务活动不能视为“违法活动”，应具体情况具体分析。国家工作人员挪用公款后的业务活动在法律允许范围内的，按“营利性活动”处理，挪用公款后从事法律不允许的活动，按“非法活动”处理。作者同意后一种观点。

3、“非法活动”不一定是为了盈利。一般来说，挪用公款中的“非法活动”仅指挪用者行为的性质，而不询问该行为是否有利可图。换句话说，某一行为，无论是否有利可图，只要是违法的，都可以认定为挪用公款罪中的违法行为。现实生活中，有的贪污者将挪用的公款用于走私、合同诈骗、非法经营等非法牟利活动，有的将挪用的公款用于吸毒、嫖娼等纯消费性非法活动。总的来说，这两种犯罪行为虽然属于挪用公款的“非法活动”，但并不影响贪污犯的定罪，而是具体反映了贪污犯不同的犯罪动机和社会危害性，对正确量刑具有重要意义。

二、“非法活动”的分类

如果用刑法来评价现实生活中的各种“违法活动”，那么所有的违法活动都可以分为三类： 第一类，营利性违法活动，即挪用公款直接用于非法营利活动获取利润，如走私、赌博、毒品犯罪、制作销售淫秽书刊、淫秽物品、合同诈骗、非法经营等。二、非盈利性非法活动，即挪用公款满足非法私欲。比如嫖娼，吸毒等。现实生活中，挪用公款养二奶，挥霍二奶的现象时有发生。这种情况应视为挪用公款进行非法活动，因为挪用公款满足自己的私欲超出了自己或他人的合法生活范围；三、补救性违法行为，即挪用公款清偿违法行为所发生的债务，也可以称为消极违法行为。如：挪用公款偿还赌债，偿还吸毒引发的债务，甚至挪用公款支付情妇及其私生子的抚养费等所谓“风流债”。

3.挪用公款“非法活动”刑事责任的若干问题。

1、关于挪用公款数额从事违法活动追究刑事责任。按照《解释》的规定，挪用公款进行非法活动的，不受“数额大”和挪用时间的限制。因此，有人认为，谁挪用公款进行非法活动，无论数额大小、时间长短，都应构成犯罪，即挪用公款的“非法活动”罪没有起点，也没有期限。只要挪用公款，哪怕一百元或者一千元用于赌博或者嫖娼，或者挪用一两天之后返还，都必须定罪判刑，这显然不符合立法初衷。根据《解释》第三条第二款、第三款的规定，挪用公款进行违法活动的，追究刑事责任数额在5000元至10000元之间的，由高级法院根据当地实际情况确定各地方的具体数额标准。需要注意的是，《解释》中的“数额较大”，是指不受“逾期未付”和“营利性活动”挪用公款中数额较大(即1万元至3万元)的限制。至于挪用公款进行非法活动的时间，应区别具体处理。一般来说，任何人挪用公款进行非法活动都应该被定罪。但是，贪污者挪用大量公款进行违法活动，仅一天、两天就立即返还，且不继续犯罪的，按照刑法第十三条的规定，可以认定为明显、轻微。不认为是犯罪，确实需要定罪的，也可以依照刑法第三十七条的规定免除刑事处罚。