挪用公款不退还的处理,挪用公款数额巨大不退还

不可退还的挪用公款罪探析

李建军，阿城市人民检察院侵权调查局局长

1988年全国人大常委会颁布的《关于惩治贪污罪，贿赂罪的补充规定》明确规定，贪污公款数额较大未退还的，以贪污罪论处。修改后的刑法对这种情况进行了修改，即刑法第384条规定：”.挪用公款数额巨大，不退还的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。”这说明这种情况以后不会再以贪污罪定罪判刑了。直接定义为挪用公款罪。作为挪用公款罪的加重情节。但是对于“不退”的含义并没有新的规定和解释。1989年《关于执行关于惩治贪污罪，贿赂罪的补充规定若干问题的解答》，两所高中对“不退”的解释是：“不退既包括主观上的不愿意，也包括客观上的无力偿还。”笔者对此解释进一步理解为：“主观不愿意偿还”情节主要包括：主观不愿意偿还，客观上无力偿还；客观上有能力偿还，主观上不愿意偿还但不偿还。客观上无力偿还主要是指主观上想偿还，客观上没有偿还能力的人。《补充规定》以上所有情况都认定为贪污罪，这是理论界热议的问题。此次刑法修改，立法者主要认为挪用公款罪不返还公款涉嫌客观归责，违背了主客观定罪统一原则。因此，在修改后的刑法规定中，缩小了挪用公款罪的主体范围，取消了贪污罪，而增加了更重的法定刑。

但笔者认为，基于定罪主客观统一的原则和挪用公款罪的构成理论，修改后的《刑法》第389条规定的“不返还”只能作狭义理解，即“不返还”仅包括“行为人主观上想要返还，但客观上没有返还能力”的情形。这样才能符合侵占罪构成理论的要求。当然，这种主观上对行为人的思考，不仅可以理解为行为人主观上的一种态度表达，还应该有一定的基础。首先，演员主观上已经回归；其次，行为人在恢复原状方面有实际行为。比如发现行为人挪用时确实准备返还，挪用后准备返还。至于客观上无法回归，是行为人意志以外的原因造成的。意想不到的原因是，演员事先不可预测，通过调查核实。贪污罪主观上不愿意偿还，客观上没有能力偿还，或者客观上有能力偿还但主观上不愿意偿还，仍然应当以贪污罪论处。刑法理论上也是如此。其实是一种犯罪转化。《刑法》第二百六十九条规定，盗窃、诈骗、抢劫，为隐匿赃物、抗拒逮捕或者毁灭罪证，当场使用暴力或者威胁使用暴力的，按照抢劫罪论处。同理，挪用公款不退，当非法占有公款的归属在客观和主观上趋于一致时，就变成了腐败。一般来说，如果思想和行为密切相关，思想就应该通过行为来表达，行为是反映思想的客观基础。同样，犯罪故意只能通过客观行为体现出来，是主观观察和客观判断的产物。根据犯罪行为，可以判断一个罪犯的主观故意是犯什么罪。挪用公款后，贪污者以各种理由改变初衷，拒绝归还。此时行为人的犯罪意图发生了变化，其非法占用公款的目的在主观和客观上是统一的，无疑属于腐败性质。如中国人民银行呼兰浩特支行经销部副科长刘案，刘利用职务之便，挪用未发行的人民币与他人进行营利活动，后一笔钱大部分无法追回，刘以持有为目的潜逃。在司法实践中，这种情况主要有两种表现形式：一种是行为人一开始挪用公款，但后来被发现时运气还了，后来不知道也不还了，或者看了很久也不想还了，客观上变成了新的主观犯罪意志控制下的非法占有公款。虽然非法占有的目的并没有贯穿于挪用公款的始终，而是在挪用公款的实施过程中出现和产生的，但这种行为的转化和演变在其行为特征上更符合贪污罪的构成要件。还有一种表现形式：即行为人将挪用的公款用于挥霍、赌博或风险投机，导致挪用的公款被挥霍，损失无法返还。至于回不去的结果，演员一开始就心知肚明，也正是因为主观上抱着“能还就还，不能还就不还”的无所谓态度，才动用公款进行上述活动。虽然，对于公款不能返还的结果，主观上具有间接故意。因此，这种行为应该具有腐败的性质，但这种腐败的行为特征不同于典型的腐败犯罪。但其行为本质上与传统意义上的贪污罪相一致；公款所有权是行为人利用职务之便，故意非法占有的。

在司法实践中，广义上理解为挪用公款不退，即任何人挪用公款不退都将被挪用公款定性判刑，势必给部分犯罪分子钻法律空子的机会，从而造成无效打击。如果某些犯罪分子的目的是永远非法占用公款，他们就故意在行为中留下挪用的“痕迹”。不伪造金融票据，直接挪用甚至保留“借条”。你一问就知道公款被行为人挪用了，行为人最终也不会归还公款，甚至连人都被转移了。这种行为如果以挪用公款定性，不仅罪犯不能以罪论处。而且不符合犯罪构成的基本理论和我国刑法中的罪刑法定原则，不利于防止犯罪分子以挪用方式侵吞公款。

此外，《解答》还规定：“退款是指被挪用人或其家属向司法机关立案后，将被挪用的款项退回。”所以可以看出，返还的主体不仅包括贪污者，还包括他的家属。对此，笔者认为值得探讨。作为法律行为，“返还”应该是民事法律行为，而不是刑法意义上的行为。严格来说，返还被挪用的公款更准确的说法是“返还赃物”，因为公款被行为人非法占有和使用，所以应当称之为刑法意义上的“赃款”。所以是依法将赃物返还给被挪用的公款的行为。在司法实践中，返还赃物不仅是主观上的主动交出挪用收入的行为，而且是主客观相统一的悔罪行为，也是法定从宽量刑的依据。从这个意义上说，挪用人返还赃物的行为是法律要求的，不具有选择性。返还赃物，其实是对贪污犯本人的一种义务。所以作为刑事责任的承担者，是不可替代的。如果将贪污犯的家属作为“返还”的主体，将贪污犯作为“返还”的主体，必然会导致贪污犯的定性行为出现混乱和矛盾，最终将返还赃物的事实与贪污犯的主观意志分离。这种观点和理解既不科学，也不合法。试想，在区分“还”与“不还”时，当挪用人与其家庭达成一致时，其家庭的行为可以视为挪用人的行为。但有分歧时，定罪依据是挪用人的行为还是其家属的行为？以返还或者不返还家庭成员的行为定罪，明显违背我国刑法的基本定罪原则。根据罪刑法定原则，我国司法机关在定罪量刑时只能依据罪犯自身的行为和主观恶性程度。把罪犯及其家属的行为作为一个整体来看，必然会导致定性的错误和量刑的偏差，失去惩罚的目的。家属、亲友代表贪污犯返还的行为，只能说明它在一定程度上帮助了贪污犯减少了对社会的危害，客观上对贪污犯量刑自由裁量从宽起到了积极的作用。但是，并不改变贪污犯行为的性质。家庭成员代为返还赃物，通常是指家庭成员未经贪污者委托，自愿代为返还赃物和赃款的行为。严格来说，这个时候只有和“赃款”金额相同的钱和物被家属提取。其实其行为与贪污犯的主观意志无关。由于家庭成员不是挪用公款的刑事责任承担者，因此返还赃物不是他们的义务。因此，代表它返回是有选择性的。也就是可以退也可以不退。不是“返还赃物”义务的主体，其返还赃物的行为也不是“返还赃物”的行为。当然，结合