挪用公款罪的成立要件,滥用职权罪的构成要件

1997年刑法第384条规定：“国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动，或者挪用公款数额较大，进行营利性活动，或者挪用公款数额较大，超过3个月的，是挪用公款罪，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处5年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不归还的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。挪用救灾、抢险、防洪、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的，从重处罚。”根据这一规定，“自用”是挪用公款罪的客观要件。然而，对于“个人使用”是否应成为挪用公款罪的必备要件，一直存在不同的理解。有学者认为，挪用公款的不同去向或用途只反映了行为人的不同动机，且动机不同，即无论是谁或如何使用挪用的公款，都不应影响挪用公款罪的成立；在实践中，一些挪用公款的行为人既不谋取私利，也不以自己的名义将公款用于企事业单位和组织，因此不会受到处罚，不利于惩治犯罪。【】对此，理论上普遍认为挪用公款归个人使用和单位使用构成一定的侵犯公款使用权，但二者的社会危害程度不同。私用公款的危害程度明显大于挪用公款归单位使用的危害程度，而刑法应制裁具有严重社会危害性的犯罪行为，而不是普通的违法或违纪行为。这就是为什么刑法规定挪用公款罪必须是挪用公款归个人使用的行为。[]

笔者认为“自用”不应成为挪用公款罪的构成要件。原因如下：

第一，犯罪构成以行为的严重社会危害性为基础。在考察决定挪用公款社会危害程度的因素时，主要应以挪用数额等与挪用相关的因素为基础。至于挪用公款应由个人还是单位使用，只反映公款的去向，与挪用本身没有直接关系。根据现行刑法的规定，挪用公款进行违法活动，不要求符合数额较大的标准，也不要求挪用时间超过3个月，就成立犯罪。我认为，刑法是这样规定挪用公款罪的构成要件的，实际上是以挪用公款后公款的去向作为判断挪用公款是否构成犯罪的标准。事实上，即使挪用公款后进行违法活动，挪用公款的社会危害性仍然主要由挪用数额决定。不能认为一旦公款被用于非法活动，在评价挪用公款是否构成犯罪时可以忽略挪用数额。【】至于违法行为的危害性，是挪用以外的问题。违法行为构成犯罪的，行为人应当承担刑法的负面评价；违法行为不构成犯罪的，行为人应当承担刑法以外其他法律的负面评价。两种情况下，行为人都应承担与挪用公款罪无关的负面评价。

其次，断言挪用公款归个人使用的社会危害性一定大于挪用公款归单位使用的社会危害性，并没有太多实证支持。之所以提出这个论断，可能是基于单位使用的公款偿还能力相对高于个人的考虑。但是，在考察挪用公款的社会危害性时，不应该过多关注公款能否偿还。如前所述，在调查挪用公款的社会危害性时，主要关注的应该是行为人利用职务之便，在未经法定许可的情况下，使用了多少公款。再者，即使可以成立挪用公款归个人使用的危害性大于挪用公款归单位使用的危害性的论断，也不能由此推断后者的危害性一定达不到犯罪的刑事责任水平。也许认为挪用公款归个人使用的社会危害性小于挪用公款归个人使用的社会危害性更容易被接受。

第三，理论上一般认为，非法占有财物的去向不会影响贪污罪的成立，即使行为人在非法占有财物后将其赠与并上缴社会。挪用公款罪是一种在许多方面都可以与贪污罪相提并论的犯罪。从构成要件上犯罪与犯罪的协调性来看，贪污罪不划分为单位占有或者个人占有的情形，挪用公款罪不应当划分为个人使用或者单位使用。需要注意的是，主观上，挪用公款罪只要求有暂时占有、使用公款的故意。意图属于单位还是个人，不影响挪用意图的成立。

第四，虽然现行刑法没有规定单位可以犯挪用公款罪，但从完善立法的角度来看，有必要规定挪用公款罪。但如果挪用公款罪仍然保留“个人使用”要件，那么就不可能规定单位挪用公款罪，因为单位挪用公款的场合显然不存在“个人使用”要件。

第五，规定“自用”为挪用公款罪的构成要件，给犯罪既遂的认定带来混乱。从理论上讲，犯罪结果是否发生是区分犯罪既遂和犯罪未遂的标准，犯罪结果是犯罪行为对犯罪直接对象造成的损害。挪用公款罪既然是结果犯，就应当以侵犯公款所有权的直接结果，即单位暂时丧失对公款的控制权为标志。行为人是否实际使用过公款，与既遂与否无关。因此，对于挪用公款而不使用的行为，理论界一致认为仍应视为挪用公款罪的既遂。但是，根据犯罪既遂与否取决于犯罪的全部要件是否完备的理论，既然刑法规定了“个人使用”为挪用公款罪的客观要件，那么该罪不使用时的客观要件尚不完备。

第六，从对“自用”的理解和解释上的混乱来看，没有必要保留“自用”这一要素。在实践中，行为人直接为自己、亲属或者其他自然人挪用公款的，不会因为具有明显的“自用”性质而引起太大争议。但行为人是否挪用公款给单位使用，争议很大。针对这种情况，最高司法机关给出了很多解释。1989年11月6日，最高人民法院、最高人民检察院在《关于执行关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定若干问题的解答》中规定：“挪用公款后，以个人名义向企业、事业单位、组织挪用公款谋取私利的，应当认定为挪用公款归个人使用。”1998年4月，最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》规定“挪用公款归私营公司、企业使用，是挪用公款归个人使用。”但挪用公款归国有、集体企事业单位使用是否构成犯罪尚不明确。在实践中，这种情况不追究挪用公款罪。2000年3月，最高人民检察院《关于挪用公款给私有公司、私有企业使用行为的法律适用问题的批复》指出，无论是刑法修改前还是修改后，私营公司、私营企业挪用公款均可构成挪用公款罪。为了解决实践中存在的问题，消除1998年《解释》中的不合理因素，最高人民法院于2001年9月18日专门通过了《关于如何认定挪用公款归个人使用有关问题的解释》。该《解释》指出，国家工作人员利用职务之便，将公款借给其他自然人或者不具有法人资格的私营企业或者私人合伙，属于挪用公款归个人使用；国家工作人员利用职务上的便利，为谋取个人利益，将公款借给其他单位归个人使用的，属于挪用公款归个人使用。《解释》公布后，最高人民检察院于2001年11月向全国人大常委会提交报告，认为《解释》超越司法解释权限，给实际办案带来很大困难：一是实践中存在大量以单位名义挪用公款的案件，而以个人名义挪用的案件越来越少； 第二，很难搞清楚是不是以个人名义。正因为如此，检察机关办理的大量挪用公款案件将被撤销或宣告无罪，这将对反腐败工作和社会稳定带来一定的负面影响。根据《立法法》第四十三条的规定，最高人民检察院已建议全国人大常委会对《刑法》第三百八十四条第一款规定的挪用公款“归个人使用”作出立法解释。全国人大常委会经研究认为，挪用公款罪侵犯了单位的公款使用权，其本质是将单位的公款非法置于个人控制之下，即私用公款。这里所说的“私用”，并不是指公款的最终使用者是个人还是单位，而是指个人非法控制和使用单位的公款，侵犯了单位正常的公款使用权。【】《关于刑法第三百八十四条第一款的解释》，2002年4月28日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十七次会议通过。《解释》规定以下三种情况属于《刑法》第384条第一款规定的“挪用公款归个人使用”:将公款归自己、亲友或者其他自然人使用；以个人名义为其他单位使用公款的；个人以本单位名义决定使用公款为其他单位谋取个人利益。但在理论上，仍有学者认为，法律明文规定挪用公款归个人使用，但司法解释和立法解释将特定情况下挪用公款归个人使用解释为挪用公款归个人使用，显然是背离法律的。这位学者进一步认为

【】我认为，之所以对挪用公款“自用”的理解和解释存在如此大的分歧，在于现行立法将“自用”规定为必备要件，司法实践中大量挪用公款被单位使用。将这些情况作为犯罪处理，不利于维护国家工作人员职务行为的完整性，也不利于保障财产安全。严格来说，处理挪用公款罪不符合刑法规定的“个人使用”的构成特征。

浏览本页全文(共2页)

上一页

1 2下一页