离婚后父母对子女还有监护权吗，离婚子女监护权是终身的吗

论离婚后子女的父母监护权

一、监护的起源和概念

监护是源于罗马法的民事法律制度。本来是为了保障继承人的继承权而设立的，实行亲权和抚养权分离的制度。监护是亲权的延伸，是“弥补亲权的方法”。这一制度被后来的大陆法系国家继承和发展。在现代立法中，一些国家的民法典调整了监护对象的范围，删除了部分监护对象。但是监护对象范围的狭窄，让一些学者感到非常遗憾，认为监护对象的范围应该扩大。英美法系一般采用亲权和监护相结合的方法，不区分亲权和监护就定义为监护。中国《民法通则》也采用了这个例子。根据我国《民法通则》规定，监护是监护人对未成年人和精神病人的人身、财产等合法权益的监督和保护。到目前为止，我国还没有在《婚姻法》中规定全面系统的未成年人监护制度，已经不能满足新形势下调整亲子关系的需要。

二、离婚后未成年子女父母监护权的历史演变

在英国，直到19世纪中叶，父母的亲权处于不平等状态。所谓的亲权只是父亲对婚生子女的权利，母亲和子女的利益根本没有得到重视。离婚或分居后，只有父亲才能享有对子女的监护权。在19世纪，女性经常因为无法放弃自己的孩子而陷入暴力和绝望的婚姻。即使女人离婚了，前夫也经常用抚养权来控制前妻。父亲可以任意剥夺母亲与子女见面的权利，利用对子女的完全控制来实现对母亲的潜在控制。这种情况引起了平等主义者的强烈反对，主张母亲权利的运动在20世纪逐渐开始，导致了嫩年主义，即认为对7岁以下的儿童或婴儿最有利的生活环境是他们母亲照顾下的环境。幼儿原则已经成为平衡父权制的有利命题，这也与对儿童发展的认知有关。由于认识到母亲对儿童发展的重要性，并考虑到母亲与儿童的血缘关系，母亲的权利逐渐受到重视。由于儿童权利的萌芽，法院改变了以往父权制的观念，代之以对儿童的关爱程度作为儿童利益的评价标准，因此母亲能够提供的关爱被认为更加重要。

此后，这一原则得到了扩展，幼儿年龄不再限制在7岁以下，然后所有未成年的儿童都包括在内。除特殊情况外，法院案件将未成年子女的监护权判给母亲。这种情况持续了近半个世纪，新族长一直在为争取孩子的抚养权而不懈努力。他们声称孩子需要父亲，离婚的母亲可能只是为了自己的利益才把孩子从父亲身边带走，而不考虑孩子的利益。而且离婚后家庭关系破裂，迫切需要父亲的形象来维持孩子的情绪稳定，父亲的照顾帮助孩子适应离婚后的新环境。这种观点逐渐被人们所接受。五六十年代法院逐渐改变了对母亲离婚后申请抚养权的态度，抚养权不再盲目授予母亲。父母可以在离婚时申请子女抚养权，然后发展成为离婚后可以享有子女抚养权的父母，从而实现从单一抚养权向单一抚养权和共同抚养权并存的转变。

从我国的情况来看，我国漫长的封建亲权统治历史使得监护制度缺乏必要的生存环境，以至于旧法没有规定监护制度，直到清末的清朝民法草案和原大理院的判例法才得到承认。1930年颁布的《中华人民共和国民法典》特别篇《亲属编》规定了监护制度

三、父母离婚后对未成年子女行使监护权的原则

离婚后未成年子女的父母监护权类型

从现代外国立法来看，父母离婚后对未成年子女行使监护权或亲权的原则大致可分为三种：1。单方行使原则，即法院在离婚时确定由父母一方单方行使未成年子女的抚养权或亲权。这主要表现在一些资本主义国家从70年代到80年代的修改立法。

2.双方行使的原则是，离婚后，父母双方仍对未成年子女行使监护权或亲权。

3.单方行使原则与双方行使原则并存，即离婚时，法院在满足未成年子女利益的前提下，决定父母双方共同或独立行使亲权。这表现在20世纪80年代以来一些资本主义国家修改立法。

“以未成年子女的利益为基准”，决定离婚后未成年子女的抚养权或亲权由父母一方或双方行使，即采取单方行使和双方行使的原则，这将成为当今世界上越来越多的国家和地区的立法通则。但离婚后，父母对未成年子女行使监护或亲权，已经从传统的父亲或母亲单方监护发展到在满足未成年子女利益的前提下，由父母共同监护，无疑会有助于将离婚对子女的损害降到最低。

(二)我国离婚后父母对子女行使监护权的现状

我国《中华人民共和国民法通则》第29条规定：“父母与子女的关系，不因父母离婚而消除。离婚后，无论是否由父母抚养，孩子仍然是父母双方的孩子。”"离婚后，父母仍有抚养和教育子女的权利和义务."“离婚后，哺乳期的子女以哺乳母亲为原则抚养。母乳喂养后的子女因双方发生纠纷不能达成协议的，人民法院应当根据子女的权益和双方的具体情况作出判决。”据此，父母抚养、教育、管教和保护子女的权利和义务(教育、管教和保护都是监护的一部分)不会因父母离婚而消除。但由于父母离婚，双方父母不再能同时与子女生活在一起，父母对子女抚养权等权利义务的行使，如赡养义务的履行等，会发生变化。父母面临的问题是决定子女抚养权的归属和行使方式(即子女抚养权的行使属于父母双方还是一方，如何行使)。

目前，随着我国计划生育基本国策的实施，独生子女数量越来越多，父母争夺独生子女与其共同生活的情况也越来越多。但有些想让孩子和自己一起生活的父母“想切断对方和孩子未来的关系”，单方面行使对孩子的监护权。另一方面，在市场经济条件下，一些父母的价值观发生了变化。离婚时，以父母利益为标准，而不是子女利益。为了让父母以后更容易再婚或者过得更舒服，把孩子当成负担，出现过离婚时父母双方都推卸抚养和监护孩子的责任，或者有些有能力有条件抚养孩子的父母坚决不希望孩子和他们一起生活的情况。如何解决这些问题？我国《婚姻法》第29条只规定了离婚后子女由父母抚养的原则。

《婚姻法》对离婚时行使子女抚养权的原则没有明确规定。一些离婚的父母错误地认为，他们的未成年子女离婚后住在哪里，该方应该独自行使对子女的监护权。也就是说，他们以与未成年子女共同生活的父母为原则来确定离婚时对子女监护权的行使。这不仅非法剥夺了不和孩子住在一起的父母的监护权

(a)监护人令。监护人顺序是指监护人人数较多时，承担监护职责的顺序。监护人的顺序是协调监护当事人之间的权利和义务，避免滥用权利和推卸义务。《婚姻法》第16条明确规定了监护人的资格和监护顺序。此外，根据最高人民法院执行《民法通则》第14条第《民法通则》款的规定，前序中具有监护资格的人没有监护能力或者对被监护人明显不利的，人民法院可以按照有利于被监护人的原则，从后序中具有监护资格的人当中择优选择。如果被监护人有能力识别，应酌情征求被监护人的意见。在监护人自然死亡的情况下，其监护职责被取消，监护关系终止。只有在监护人没有监护权或者对被监护人明显不利的情况下，下级监护人才能请求更换监护人。

如果被收养人的父母恢复亲权，实现对被收养人的监护和照顾，基于收养的监护权转移也将终止。还有一种情况，如果被监护人被羁押，从被监护人被羁押之时起，监护权开始行使，根据公法上的权力形成事实上的监护权转移，受托人的义务从被监护人被置于其监护之下开始。再比如，学校的监护职责从学生到校开始，到学生离校结束。学生在校期间的整个时期是学校应当履行监护职责的时期。即使在学生自由活动期间，学校也有责任监护。除非另有约定，学校不负责接送学生，学生入学前后的监护职责仍由监护人履行。再比如一个精神病人去精神病院治疗。从病人入院的那一刻起，医院就应该履行监护职责，直到他出院。在精神病院接受治疗的精神病人受到人身伤害或者给他人造成人身伤害的，由精神病院承担民事责任。

(二)监护的主体因被监护人的身份不同而不同。根据《意见》第16条，如果被监护人是未成年人，监护的主体范围如下：

(1)未成年人的父母是未成年人的监护人。父母对未成年子女的权利义务关系是法定的亲权关系。基于这种亲权，父母对未成年子女的监护权依法产生。

(二)有监护权的近亲属、其他公民和有关机关、团体、组织担任监护人。之所以享有监护，是因为未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力。否则，他们不得以任何借口与未成年人的父母争论监护权，因为父母对子女的抚养和教育是一项法律义务。

5.我国离婚后父母对未成年子女监护权的问题及对策

我国没有亲权制度，父母对未成年子女的保护和教育是通过监护制度来实现的。最基本的法律规范是我国《民法通则》的相关规定。该法第十六条第一款规定：“未成年人的父母是未成年人的监护人。”此外，《婚姻法》第三十六条规定：“父母与子女的关系不因父母离婚而消除。离婚后，父母仍有抚养教育子女的权利和义务。”还有最高人民法院关于《民法通则》的第21条：“夫妻离婚后，与子女共同生活的一方无权解除对方对子女的抚养权。但是，不与子女共同生活的一方对子女有犯罪行为或者虐待行为或者明显不利于子女的，人民法院认为可以消除。”可见，我国离婚后，父母对未成年子女的监护是以共同监护原则为基础的，个人监护除外。

对比中外父母对离婚后未成年子女的监护制度，可以看出，除了日本的特别规定外，大多数国家都规定了单独监护和共同监护的双轨制度，其目的无非是保护未成年人的合法权益，而日本是通过另设监护人的制度来实现这一目的的。对比规定了单独监护和共同监护制度的国家，发现仍然存在差异。德国和英国的立法对分别监护和共同监护采取相同的态度，可以由当事人自由选择作为离婚后父母对未成年人监护的一种处理方式。但在法国和中国，共同监护是规范，单独监护是补充。两个立法例的区别在于选择的自由。笔者认为德国和英国的立法例更胜一筹。毕竟民法是私法，当事人意思自治是基本原则。如果双方都认为单独监护对子女更有利，就应该赋予他们选择权，而不必通过法律的强制性规定排除这种选择权。双方不能达成协议时，法院可以根据子女的利益作出单独监护或者共同监护的判决。

从我国目前的法律规定来看，过于简单，缺乏明确当事人权利义务的法律规定。在司法实践中，当离婚案件涉及子女问题时，法院的调解或判决往往表述为“已婚子女(女)XXX与原(被)YYY同居”。至于和谁住在一起，涉及的权利义务不明。对于未与子女共同生活的一方，法律除了探视权和抚养义务外，没有其他详细规定。在共同监护的前提下，不与子女共同生活的一方的权利显然得不到保障，笔者认为我国监护人的权利义务应先完善，再在双方之间合理分配，以实现权利义务一致的原则。

目前，我国法律对监护人义务的规定体现在《贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见(试行)》第18条：“监护人应当履行监护职责，保护被监护人的人身、财产和其他合法权益，除被监护人的利益外，不得处理被监护人的财产。”最高人民法院《民法通则》号第十条：“监护人的职责包括：保护被监护人的健康，照顾被监护人的生活，管理和保护被监护人的财产，在民事活动中代理被监护人，管理和教育被监护人，在被监护人的合法权益受到侵害或者与他人发生争议时，在诉讼中代表被监护人。”从以上两条法律规定可以看出，我国法律对监护人义务的规定似乎只涉及照顾日常生活的权利和法律代理权，而没有涉及子女就学、医疗、改姓等子女重大问题的决定权。

基于大陆法系国家的亲权规定和英美法系国家的监护规定，笔者认为我国监护人的义务应包括以下几个方面： (1)照顾日常生活的权利； (2)指定住所的权利； (3)受教育权； (4)弃权的权利； (5)对重大事项(包括择校、同意就医、变更姓氏等)的决定权。); (6)管理、使用、获利和处置儿童财产的权利； (7)代理权。其中，日常生活照顾权、指定居所权、受教育权、处分权、子女财产管理权、收益权由直接抚养子女的一方行使，重要事项决定权、子女财产的使用和处分权、代理权由双方行使。明确离婚父母的权利和义务，可以使诉讼当事人明确自己的诉讼目的，从而做出对自己有利的抗辩。

笔者认为我国《贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见(试行)》离婚后对未成年子女的监护采取双方共同行使的原则，已经不能满足现代社会未成年子女健康成长的需要和父母对未成年子女监护的愿望。诚然，在现实生活中，很多离异的父母对子女的抚养和监护条件是一样的，住处相距不远。而且双方都有离婚后共同监管未成年子女的意愿，同意采取轮流抚养、共同监管子女的方式。但由于职业、身体健康、住房条件、再婚等各种原因，部分离婚父母在离婚后愿意停止对未成年子女行使抚养权。因此，在修改立法时应考虑上述两个方面，离婚后未成年子女监护权的行使宜采取单方行使原则和相互行使原则。

鉴于我国《婚姻法》没有规定未成年子女的父母监护(或亲权)制度，不能适应新形势下调整父母子女关系、保护未成年子女利益的需要，为使父母依法承担对未成年子女的监护义务， 父母在离婚时也可以依法解决未成年子女的所有权问题和监护权(或亲权)的行使方式，人民法院在处理离婚父母的父母抚养权纠纷时也有法律可循。 笔者赞同这位学者的观点，认为在我国《婚姻法》中增设亲权制度比较好。因为父母对未成年子女的监护权与父母以外的第三人的监护权不完全相同；其次，我国属于大陆法系国家，许多大陆法系国家都设立了未成年子女亲权制度，以调整父母与子女的关系。在新的父母权利制度中，父母对离婚后未成年子女行使父母权利的规定如下：

离婚时，在满足未成年子女利益的原则下，由父母协商决定亲权由父母一方单独行使还是由父母双方共同行使。如果可以通过协商决定父母双方应共同行使父母权利，应以书面形式商定与子女分离的父母应以何种方式参与对未成年子女行使父母权利。父母协议不成的，人民法院按照符合未成年子女利益的原则判决。

父母对子女亲权的约定不利于子女的，人民法院可以根据未成年子女本人、其他利害关系人、未成年人保护机关或者监护机关的请求或者依职权进行修改。

另外，无论是《婚姻法》还是解释(一)最高人民法院《婚姻法》都没有使用《婚姻法》规定的“监护”一词，而是使用了“扶养”一词。虽然有不少学者对此提出质疑，但认为外延和内涵存在差异，建议术语统一；但在司法实践中，尚未引起认识上的混乱。陈锡正