发行社会公众股的比例,回购公司部分社会公众股份的方案

[裁判要点]

未上市的股份有限公司，通过单位集体研究决定，未经证券监管部门批准，委托中介将公司股东的股份转让给未指明的公众，部分受让方在托管中心接受委托，并向工商部门备案。行为属于擅自发行股票，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，以擅自发行股票罪定罪处罚。

【案情】

公诉机关：上海市浦东新区人民检察院。

被告：上海安吉生物科技有限公司(以下简称安吉公司)。被告：葛铮。2006年12月，因犯非法经营罪被

判处有期徒刑两年，缓刑三年。2008年4月，他因犯有挪用公款罪被判处三年监禁，并撤销了对以前罪行的缓刑。被合并决定执行有期徒刑四年，现正在服刑。

被告单位安吉公司成立于1997年4月，注册资本3400万元，股东为2个单位，16名自然人。被告葛铮是安吉公司的法定代表人和董事长，持股比例为44%。

安吉公司成立后，主要从事艾滋病药物的研发。2001年12月，为了筹集R&D资金，葛铮提议委托中介公司和个人将自然人股东的股份转让给未指明的公众。此后至2007年8月，葛铮负责联系并先后委托上海新世纪投资有限公司、上海天成投资实业公司、王存国、周振平、黄浩等个人谎称安吉公司短期内将在美国纳斯达克上市并获得高额回报，将葛铮等自然人股东的股权出售给未指明的公众。葛铮与中介约定每股转让价格为人民币2-4元。安吉公司与受让方签订股权转让协议和回购承诺书(承诺3年内不能上市的回购股权)，并为自然人股东出具支付凭证卡和支付收据。

经审核，安吉公司向260余人公开发行股票322万股，募集资金1109万元，其中157人在股权托管中心托管，在公司股东名册中上市，并向工商行政管理部门备案。募集资金全部用于安吉公司的经营活动和支付中介代理费。

安吉公司成立后，一直处于艾滋病药物研发阶段，没有任何生产销售行为。事发后无法回购股份或退钱，土地和房产被查封。

【审判】

上海浦东新区人民法院一审认为，被告人的行为和被告人的行为均构成擅自发行股票罪。

第一，非上市股份公司的股份转让违法。国家相关法律法规和政策一直对非上市股份公司股权转让进行限制。1998年至2002年严格禁止；2003年至2006年，禁止通过除上海联合产权交易所以外的其他方式转让；自2006年以来，对转移方式施加了限制。本案中，2001年至2007年8月，安吉公司和葛铮转让股权违反了国家有关法律、法规和政策。

第二，转让股权的行为是发行股票。根据法律规定，股份公司的股权形式是股份。本案中，安吉公司向受让方发放的自然人股东缴款凭证卡记载了公司名称、成立时间、法人代码、股本总额、序号、股东姓名、持股数量、法定代表人印章，符合股票的特点和要求。简而言之，受让方购买未上市股份公司的股份，因此安吉公司的股份转让本质上是发行股份。

第三，股权托管中心托管不影响本案定性。刑法应当着眼于犯罪行为的本质内容。这种情况下，在托管中心注册的有157人，未注册的有100多人，他们购买股权本质上没有区别。去托管中心报工商部门备案，只是部分受让人在形式上列为公司股东，但实质上这些人从未参与公司的经营管理，不享有股东权利，不履行股东义务。股权托管作为一种表面形式，并不能掩盖股权转让本身的违法性，也不影响本

案的定性。 第四，股权转让行为构成擅自发行股份罪。根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、证监会《关于整治非法证券活动有关问题的通知》的规定，公司或者其股东擅自向社会公开转让股份的，应当追究其擅自发行股份的责任。最高人民法院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》规定，擅自发行股份数额在50万元以上，不能及时清偿或者退股，造成不良影响的，依法追究。本案中，被告单位与被告转让股权取得资金1109万余元，事后无法退还款项，社会影响较大，均符合擅自发行股票罪的构成要件。

综上所述，被告单位安吉公司违反国家政策和相关法律法规，未经证券监管部门批准，委托他人以公开方式向非特定公众发行股票，情节严重的；被告葛铮是安吉公司的直接负责人，其行为已构成擅自发行股票罪。被告单位和被告人都有自首情节的，应当依法从轻处罚。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实充分，犯罪成立，应予支持。

法院裁定：1。被告单位上海安吉生物科技有限公司犯擅自发行股票罪，判处罚金人民币30万元；2.被告人葛铮犯了擅自发行股票罪，被判处有期徒刑两年。维持(2008)六刑子楚第82号刑事判决，判处葛铮有期徒刑四年，决定执行有期徒刑五年六个月；三是追缴违法所得。

宣判后，被告和被告都没有上诉，公诉机关也没有提出抗议。该判决于2009年10月5日生效。

案件来源：上海市浦东新区人民法院。