诈骗罪和盗窃罪哪种判刑严重,用掉包计卖模型手机构成盗窃罪还是诈骗罪？

一、案情

2014年6月1日，被告王在路上遇到被害人李某，并向李某谎称苹果即将推出iPhone6手机，其公司库存大量iPhone5S手机，目前无法销售，只能降价销售。王某见李某对此感兴趣，便将手机交给李某试用。

试运行后，李某与王某协商，最终以2200元达成口头协议。正当李准备付款时，王谎称要拿回手机卡。李同意了。王从李手里接过电话，假装接过名片。李从钱包里数出2200元递给王后，王立即将一款苹果手机交给了李。当李回家时，他发现电话打不开，于是报警了。2014年6月3日，王在准备以同样方式作案时被公安机关抓获。王使用的iPhone5S后来被鉴定价值5800元。

二、分歧

本案中提到的被告王某如何处理？主要有两种意见：

第一种意见认为王某的行为属于诈骗罪，但由于犯罪数额仅为2200元，不符合数额较大的诈骗罪的标准，不应作为犯罪论处。

第二种意见认为，王的行为应以盗窃罪论处，数额为5800元。

三、五六懂法网小编说法

边肖同意第二种意见。具体原因如下：

在欺诈性盗窃案件中，行为人实施欺骗的目的是为盗窃创造条件，或者通过欺诈掩盖盗窃行为，以便盗窃能够顺利进行；然而，在欺诈案件中，犯罪人实施欺诈是为了使受害者错误理解和处置财产。

在这种情况下，王某的行为可以分为三个阶段。 第一阶段是假装与李某达成“交易协议”的行为，第二阶段是更换行为，第三阶段是收取李某2200元的行为。 第一阶段，王将手机交给李某试用，经协商最终达成"销售协议"。虽然王某的真实意图不是出售手机，但他的虚假意图无法抗拒善意受让人李某。因此，当双方达成“销售协议”时，口头合同应被视为有效。根据民法中的简易交付原则，由于李某在试机时实际上拥有手机，因此当李某与王某就手机的销售达成“销售协议”时，手机的所有权也随之发生变化，即达成了“销售协议”。 第二阶段，王某以收回手机卡为由再次欺骗李某。李某将手机交给王某拔出手机卡并不是刑法意义上的惩治手机行为，根据刑法的占有理论，此时手机的所有人仍然是李某。因此，当王利用李的无钱之机，采取秘密措施，用真正的手机替换了模型机时，王就符合了盗窃罪的构成要件，盗窃罪的数额应计算为5800元。 第三阶段，受害人李某支付手机价款2200元，既不是被骗金额，也不是被盗金额。

虽然王的欺骗行为贯穿了犯罪的全过程，但李并没有因此而产生错误的认识，并处罚了2200元。李罚2200元买下了iPhone5S的真手机。

李对此并没有误会，只是不知道王有任何后续的交代行为。王某与李某达成的"交易协议"只是为置换法的顺利实施创造了条件。

李某财产损失的真正原因是王某的交代行为，而不是被骗。