渎职,渎职与受贿行为并存时的处断原则

作者：苏

当渎职与贿赂并存时，要么国家工作人员先受贿，然后以权谋私；国家工作人员或者首先渎职，然后向他人索取或者收受好处。在上述两种情况下，无论是先有渎职罪还是先有贿赂罪，只要同时符合贿赂罪和渎职罪的标准，行为人就违反了渎职罪和受贿罪的规定。一般认为，在这种情况下，渎职和贿赂是相关的。当行为人为了索取或收受贿赂而实施渎职行为时，贿赂是客观行为，渎职行为是手段行为。如果行为人首先实施渎职行为，然后向他人索取或收受贿赂，则贿赂是结果行为，渎职行为是原因行为。因此，无论行为人是先受贿还是先玩忽职守，只要两者之间有因果关系，而不是没有关系，这两种行为就有牵连关系。对于牵连犯的处罚原则，我国刑法理论界主要有几种不同的观点，如一罪多罚、一罪多罚。现行刑法不仅对有牵连关系的数罪并罚，而且对数罪并罚也有相关规定，但大多是数罪并罚。

笔者认为，除法律有特别规定外，牵连犯一般应与数罪并罚，不能只从一个角度出发。涉及贿赂的渎职也不例外，主要基于以下原因：

首先，牵连犯实施了几个独立的构成行为，无论是手段行为还是原因行为，都意味着目的行为或结果行为。虽然这些行为有手段和目的，或因果关系，但它们实际上是几种有害行为，而不是一种有害行为。对于行为人实施的若干危险行为，除法律明确规定的情况外，对若干危险行为的负面评价一般应通过司法程序进行，而只有对若干罪行的综合处罚才能充分评价若干危险行为。如果只对其中一种行为进行评估和惩罚，这将被视为对行为人的轻微惩罚，而且这也违反了刑法明确规定的罪行和惩罚对等的基本原则。与想象竞合犯不同，牵连犯在形式和实质上都属于数罪。

其次，重罚牵连犯违背了我国刑法客观主义的基本立场，可能导致量刑失衡。

精华阅读:多少金额构成贿赂罪,本案是否构成受贿罪

[案例]被告陈某，男，1959年5月5日出生于福建省永春县，汉族，高中文化，原永春县荣达林业检查站临时工，住永春县苏坑镇苏坑街36号。1984年8月16日，他因交通事故被判处两年监禁，缓刑两年。2004年2月9日，他因涉嫌贿赂而被拘..点击阅读

如甲方未因徇私舞弊而少征或少付40万元，从而收受甲方贿赂20万元；一个乙方因徇私舞弊，未对一个甲方少征税40万元，而另一个乙方仅从一个乙方处收受贿赂20万元。甲乙双方上述行为的社会危害性程度基本相同，均有违公务行为的完整性，妨碍国家机关的正常活动。然而，主观危害性只有细微的差别。甲的行为是为了达到犯罪目的，即接受巨额贿赂，而乙的行为则不存在这种情况。根据上海的司法实践，徇私舞弊，不征或者少征四十万元的，处五年以上十五年以下有期徒刑，可以处六年以下有期徒刑。收受贿赂二十万元的，处十年以上有期徒刑。根据刑法的一般规定，一个人的行为显然属于牵连犯，应根据受贿罪予以处罚，最低刑期为10年监禁。甲乙方的行为与本案无关，应当以数罪并罚。最终可能决定执行14年或15年有期徒刑。显然，甲乙双方的量刑差距很大。甲、乙两种行为的客观危害性是没有区别的。仅仅因为主观危害性有区别，量刑会有这么大的区别吗？显然不是。任何犯罪都包括主观和客观事实要件，即客观行为造成的危害性或现实危险的程度，以及行为人的主观罪过和人身危险的程度。中国刑法坚持主客观一致的刑事责任原则，但中国刑法的基本立场是客观主义，而不是主观主义。影响量刑的决定性因素是行为的客观危害性。主观恶性只能作为适度调整刑罚轻重的依据。牵连犯的几个行为的目的是相同的。主观恶性确实小于其他几种独立犯罪，但主观恶性不能成为影响定罪的关键，也不能导致量刑过轻或过重。对牵连犯选择较重处罚的后果是，无论犯罪人实施了多少行为，他们只会选择处罚最重的犯罪，而无法评估其他有害行为，这将不可避免地导致量刑失衡，影响司法的权威性和公正性。

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