渎职之罪,受贿且渎职行为的罪数认定

我国刑法不仅规定了国家工作人员受贿罪和国家工作人员渎职罪，还规定了非国家工作人员受贿罪和国有公司大量企业人员渎职罪。因此，受贿罪、为他人谋取利益罪和渎职罪的认定是一个非常复杂的问题，涉及众多的贿赂犯罪和渎职罪。在刑法实践中，有许多税务官员收受财物，利用职务之便为纳税人少征税款，不征收应纳税款，海关官员收受贿赂纵容走私的情况。刑法理论和司法实践对贿赂、渎职等普遍存在的问题远未达成一致，需要进一步解释。

一、贿赂罪与渎职罪认定的分歧

行为人利用职务上的便利，收受贿赂，为他人谋取利益，涉嫌玩忽职守的，处数罪或者数罪并罚。目前有以下五种意见：

1.法益宽容理论与一罪。贿赂犯罪和渎职犯罪属于职务犯罪，在社会危害性层面上具有相同的性质。这两种犯罪本质上属于侵犯信托权益，本质上是对合法权益的评价。在犯罪行为同时发生的情况下，应根据重罪来确定。

2.牵连犯犯罪理论。根据牵连犯应与重罪分开的原则，重罪应被定义为重罪。

3.法律规定与一罪一致理论。受贿罪的主体范围包括渎职罪，为他人谋取利益的要件包括渎职罪。

贿赂罪和渎职罪是法律上的巧合，应作为重罪处罚。

4.想象竞合是一种犯罪。受贿罪的构成要件相对复杂。丈夫为他人谋取利益的客观要求与渎职罪在概念上是一致的，属于实体犯罪，应根据想象竞合原则以重罪论处。

5.实体犯罪理论。

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受贿罪和渎职罪有不同的定罪标准，属于独立犯罪。即使贿赂和渎职行为重叠，也应根据犯罪构成的不同，采用不同的刑法分则来处罚几种犯罪。1998年的《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》和2001年的《最高人民法院刑事审判第一庭庭长会议关于被告人受贿后徇私舞弊为服刑罪犯减刑、假释的行为应定一罪还是数罪的研究意见》第7条采纳了这一观点，成为司法实践中的绝对主导意见。

二、受贿罪和玩忽职守罪数形态观争议分析

贿赂和渎职不是涉案罪犯。贿赂与渎职的结合主要表现为利用职务之便索取或收受贿赂后滥用职权和玩忽职守。从逻辑上讲，渎职属于手段，贿赂属于目的，因此形成了一种牵连关系。然而，在刑法中确立牵连犯的前提是事实上存在数种犯罪，而贿赂和渎职实际上只构成一种犯罪(贿赂罪或渎职罪)。此外，否认贿赂和渎职都是涉案罪犯，这不会导致对工作便利性要素的重复评估。

根据法律的一致性，贿赂和渎职不能作为重罪处罚。文章的重合是文章的包含与被包含之间的关系，其前提是普通文章可以包含延伸的特殊文章。然而，很难确定哪一个是普通法，哪一个是贿赂和渎职之间的特别法。在实践中，有一种观点认为，为他人谋取利益的贿赂犯罪的构成要件可以容纳渎职罪的构成要件，因此，贿赂犯罪的构成要件包括渎职罪，两种犯罪构成重叠条款。事实上，渎职犯罪中的徇私要素可以包括各种形式，如私利、个人情感、单位部门利益等。它可以完全容纳受贿和收受他人财物的要件。在贿赂和渎职的某些要素可以相互包容的情况下，贿赂和渎职不能视为重叠犯罪。

想象竞合犯是一种违反数罪的行为。从形式上来说，贿赂和渎职侵犯了贿赂和渎职两种犯罪，但不符合想象竞合犯的实质特征。想象竞合犯的犯罪构成表现为“一罪多余，两罪不足”，即以一罪认定某一行为将导致构成要件中未被评价的部分，而以两罪认定将导致对某一行为的重复评价。虽然为他人谋取利益的行为既违反了贿赂又违反了渎职罪，但整个渎职罪与贿赂罪同时并存，完全符合贿赂和渎职罪的构成要件，显然不具备想象竞合犯的上述特征。

受贿罪和渎职罪的法益应该是不同内涵的社会利益，不能统一为信托权利，不能在统一的实体违法性基础上作为重罪处罚。受英美刑法的影响，实践中有观点认为，贿赂和渎职本质上是滥用信托权益、放弃信托义务和滥用国有或非国有单位委托的权力的行为。为保护信托权益不受侵害，刑法规定了贿赂罪和渎职罪。诚然，我们不能简单地认为贿赂犯罪的法益是行政权力的廉洁性，如国有或非国有公司、企业等单位。然而，我们不能过多地突破被我国刑法理论完全同化的信赖利益。绝大多数渎职犯罪都把“重大损失”的发生作为一个重要因素，只有当信托权益受到实际侵害时，才能追究刑事责任。受贿罪中的“为他人谋取利益”要件，决定了行为人为委托人谋取合法利益，其收受金钱的行为仍对信托权益构成威胁，应当追究其刑事责任。因此，虽然这两种犯罪的保护利益在一定程度上可以理解为信赖利益，但它们具有不同的实质性非法内容。

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