挪用公款罪的量刑,挪用公款罪的若干问题研讨

一、挪用公款的对象

从立法上看，挪用公款的对象是公款。所谓公募基金，是公募基金、国有基金和特定资金物资，以及非国有单位(金融机构)和客户基金的统称。除上述以外，挪用公款罪的客体是否也包括一般公共财产？这一点在理论上有争议。广义而言，公共资金属于公共财产范畴。公款可以用来购买公物，公物可以折价转换成公款。

在社会生活中，挪用公款的现象时有发生。比如，某国企大学的系主任带回家一台价值五万多元的进口笔记本电脑和一台价值七千多元的激光打印机，用于系里教学，供上了很久大学的女儿私用。这种行为应该如何定性？理论界和司法实践部门有两种完全不同的观点。[1]一种观点认为，刑法明确限定了挪用公款罪的犯罪客体范围，排除了一般公共财产，因此根据罪刑法定原则的要求，一般公共财产不能作为本罪的客体。[2]如2003年3月最高人民检察院在《关于国家工作人员挪用非特定公物能否定罪的请示的批复》中指出：“挪用非特定对象个人使用的，不应以挪用公款论处；构成其他犯罪的，依照刑法有关规定定罪处罚。”另一种观点认为，挪用公款罪的犯罪对象既包括公款，也包括公共财产，以公款为主要表现形式。主要原因是：从立法意图和背景来看，立法机关之所以明确将公款作为挪用对象，主要是考虑到当前挪用公款归个人使用的现象相当严重，侵犯了国家和集体对公款的所有权，损害了国家公职人员公务行为的廉洁性，败坏了党风和社会风气。而且挪用公款行为比挪用公共财产行为更具有隐蔽性和欺骗性，更容易直接进入流通领域，从而实现行为人挪用的犯罪意图。因此，立法机关明确规定公款为本罪的犯罪对象。刑法第三百八十四条第二款可以确认这一点：“挪用救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的，从重处罚”。[3]

我认为，以上两种观点并不完全符合立法意图。一般情况下，挪用公款不应追究刑事责任。但是，行为人追求公共财产的商品价值，将挪用的公共财产变现为个人使用的价格的，应当以挪用公款罪追究刑事责任。具体理由如下： 第一，根据刑法第三百八十四条的规定，第二款规定的“货币、物品”的含义应当包括在第一款规定的“公款”中。至于第七款规定的挪用特定资金和物资，比第一款规定的挪用公款罪从重处罚。如果第一款规定的“公共资金”的含义不能涵盖第二款规定的“资金和物资”，那么“从重”就没有必要的前提和合理的依据。那么，《刑法》第384条的立法规定就缺乏应有的逻辑GAI。 第二，公共资金和公共财产都属于公共财产，在价值上是可以互换的。它们可以用来购物，也可以卖钱。挪用公共财产与挪用公款具有同等的社会危害性。比如挪用价值10万元的车卖掉，把钱存银行计息，和挪用价值10万元的公款盈利是一样的。公共财产和公共资金都应受到刑法的保护。但是，如果将法律规定的公共资金解释为全部公共财产，则牵强附会，违背刑法的基本原则——罪刑法定原则，损害刑法的人权保障功能，不利于保护被告人的权利。同样，拒绝将公共财产作为挪用公款的对象，显然也是不公平的，让人怀疑刑法的公允价值。因为只有这样做，才有鼓励犯罪分子实施侵吞公共财产行为的危险。因此，挪用公共财产是否构成挪用公款罪，应当区别对待。行为人仅利用公共财产的使用价值，而不使公共财产流入商品流通领域的，不宜追究刑事责任；行为人以追求公共财产的流通价值为目的，在挪用公共财产后意识到该价格为个人所用的，应当以挪用公款罪追究刑事责任。从形式上看，此时的挪用虽然不同于挪用公款或七项具体款物，但从行为的整体过程来看，是规避法律，变相挪用公款，其本质与刑法第三百八十四条规定的挪用公款没有区别。司法机关挪用或者处分在刑事诉讼过程中被拘留、冻结的犯罪嫌疑人、被告人的赃物、赃款、赃物孳息的，应当按照挪用公款罪追究刑事责任。

二、挪用公款罪的客观方面

2.1关于非法挪用公款罪的认定

挪用公款罪客观上表现为行为人利用职务之便，挪用公款归个人使用的犯罪行为。具体包括以下三种行为：一是挪用公款归个人用于非法活动；二是挪用公款数额较大供个人使用并进行营利性活动的； 第三，挪用公款归个人使用数额较大，超过三个月仍未归还的。下面分别讨论前两种情况。

2.11关于非法活动和营利活动是否可以根据用户自己的公款情况来判断

理论界和实务界存在明显差异。有一种观点认为，要界定一项活动是非法的还是合法盈利的，必须根据使用者自身的公款情况来确定。比如挪用公款炒股，对普通人来说就是一种牟利活动。但是，证券从业人员挪用公款炒股或者挪用公款炒股的，按照我国证券法的规定，禁止证券从业人员参与炒股，应当认定为挪用公款进行违法活动，但不得认定为营利性活动。另一种观点认为，营利性活动与非法性活动的区分应以挪用公款后的实际使用情况来确定，挪用者的非法性并不一定意味着他所从事的活动也是非法活动。国家工作人员的业务活动不应视为违法活动，应具体情况具体分析。国家工作人员挪用公款后的经营活动属于法律允许范围的，应当按营利性活动处理；挪用公款，进行法律不允许的活动，按非法活动处理。我同意后一种观点。营利活动与违法活动的区别取决于行为本身的性质，这主要不是由主体的身份决定的，而是由行为的价值取向决定的，即行为所侵害的客体。在挪用公款罪中，立法者根据公款的具体用途规定了三种不同的情形，不同的用途反映了不同的社会危害程度。因此，立法者对各种行为做出不同的刑事评价。可见，公款的具体使用是决定行为社会危害性的主要因素。因此，营利性活动(合法活动)与非法活动的区别，应以挪用公款后的实际使用情况来确定。

2.12非法活动不一定是为了盈利

一般来说，挪用公款后的违法行为只指挪用者行为的性质，而不询问行为是否有利可图。换句话说，一个行为，无论是否以营利为目的，只要是违法的，都可以认定为挪用公款罪中的违法行为。现实生活中，有的贪污者将挪用的公款用于走私、合同诈骗、非法经营等非法牟利活动，有的将挪用的公款用于吸毒、嫖娼等纯消费性非法活动。总的来说，这两种犯罪行为虽然属于挪用公款进行非法活动，不影响贪污犯的定罪，但具体反映了贪污犯不同的犯罪动机和社会危害性，对正确量刑具有重要意义。

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