来源:担保作者：admin 时间：2020-08-12 11:45:03浏览112次
三、反担保为原担保的具体评估
经过上述初步原则的梳理和论证，反担保适用于原始担保时，最有可能采用担保、抵押和质押三种方式之一。那么，下一个问题是我们应该考虑反担保的方式是否会不同，因为原来的担保方式是担保、抵押还是质押。
首先，如果担保方式是保证，那么这里的反担保是指在保证人履行或承担责任后，债务人有权追偿。我们可以继续假设反担保也是一种担保，那么担保与反担保之间的整体关系必须表述如下：在主债务担保人(第三方)代表其履行或承担责任后，债务人可以担保其追偿的实现。然而，我们立即发现，这种表述违反了担保的基本法律机制。因为债务人不能向债权人自己提供担保；否则，这种担保将成为一般担保，而不是法律通常所说的反担保。因此，当原始担保是保证时，可以排除反担保是保证。同样，当原担保方式为质押或抵押时，反担保作为担保的可能性可以排除，因此整个担保可以排除在反担保方式之外。然而，问题是它在实际操作中并不那么简单，我们的推理和想象很容易摆脱逻辑和文字的束缚。从另一个角度思考同样的问题，你能理解《担保法》第4条是这样的吗：当第三方为债务人向债权人提供担保时，它可以要求债务人在担保中提供“担保人”，而“担保人”将向第三方提供担保。这种解释似乎更为恰当，它符合或接近《担保法》立法的初衷和一些担保法读者的初衷，并且担保已被纳入反担保方式。值得注意的是，我们对容忍的推测性解释只能通过法律条款的书面表述来实现。任何超出句子内涵的解释都只能是想象，不应该作为撰写本文的逻辑底线。《担保法》第4条中的“一般表述”并没有将担保人放宽到债务人以外。更令人尴尬的是，司法实践领域也存在上述理解：“例如，企业委托境内银行向境外贷款银行出具担保时，往往要求其上级机构出具反担保。”[5]其中，反担保的担保人不是企业(主债务人)，而是企业的主管部门。很明显，《担保法》条款在反担保担保问题上与实际理解和操作存在差距或一致性，应引起立法者的重视，并希望以某种方式向司法工作者和民事主体表达，以确保执法与司法的统一。基于此，当原担保方式为保证时，反担保只能采用抵押、质押或定金，可以排除债务人以外的第三方为保证人提供抵押或质押担保。既然债务人可以为第三方自己的财产设立抵押、质押或存款，为什么不直接为主要债权人设立担保呢？根据法理，物的担保比人的担保具有更强的效力，债权人应该更愿意接受物的担保。事实上，如果我们仅仅停留在理论层面，那么我们甚至可以得出结论，当原始担保是担保时，反担保是不可能的。然而，现实生活是复杂多变的，从认识论的角度来看，任何理论都可能是落后和不完整的。事实上，在某些情况下，保证效果被认为高于事物的保证效果。如果债权人更信任银行的信用，他们宁愿以银行为担保人建立担保，也不愿抵押债务人的房地产，以避免市场波动可能造成的不利影响。这样，原担保自然成为担保，反担保自然成为抵押或质押或存款。
其次，如果原担保方式是抵押，反担保是指债务人必须保证抵押人(即第三人)在其财产清偿后能够实现其追偿权。至于这里适用的反担保方式，我们可以先排除担保。在其他替代方法中，抵押贷款更为优越。如果是质押，只有当质押财产的价值相当于抵押财产的价值时才是合理的，以保证抵押人在履行对债务人的义务后，能够从抵押或质押财产的价格变动中获得优先权和全额赔偿。反担保抵押不直接用于原始担保，但由于债务人与第三人之间的特殊利益以及双方的特殊利益，反担保抵押可以发生。动产质押作为反担保，未必完全不可行。当第三人认为债务人没有可抵押的东西，质押担保优于无担保时，第三人愿意接受。反担保中首付款的适用也可以基于前者，但并不常见。
最后，如果原始担保方式是质押(动产质押和权利质押之间不应有区别)，反担保方式可以是债务人对自己的财产设定抵押、质押甚至是存款，两者没有区别。
综上所述，反担保只有在原始担保为担保、抵押和质押的情况下，才能以抵押或质押，甚至以债务人自身财产的定金作为担保。因此，我们可以认为反担保的替代方式相对较窄，至少没有《担保法》第4条所指的那么宽。此外，鉴于原始担保的多样性，一些适用的反担保方式既不方便也不充分。此时，有人可能会想，既然反担保方式的选择范围有限，而且肯定有五种担保方式，你还能认为反担保与担保没有本质区别吗？在这方面，我们认为反担保只是担保的一个子概念，受同一法律概念管辖。我们不能抽象地说“这是反担保”，而只能在具体情况下说反担保的真相：“这是反担保”。那么，在某种情况下反担保或原始担保与在其他情况下的担保有什么本质区别呢？反担保只是法律关系中的担保，然后是特定条件下的担保，两者之间有一定的内在联系。反担保也是一种担保。从某种意义上说，一些担保条款原本是为它而设立的，而不是什么可以适用的条款。我们认为，如果《担保法》第4条这样表述，可以避免歧义和遗漏：“第三人向债权人为债务人提供担保时，可以要求债务人为其提供担保或保证人，以保证其履行或承担责任后追偿权的实现。债务人或其他人为第三方提供的担保是反担保。”或许用这种略微冗长的描述方式来解释反担保才是恰当的。