离婚子女监护权有哪一种选择,离婚后子女监护权与抚养权的区别

摘要：父母对未成年子女的监护是我国监护制度的核心内容，《婚姻法》中相应的条款比较单薄，尤其是父母离婚后的监护缺乏系统的规范。因此，我们需要重新审视监护制度的确立及其在当前立法中的基本理念。

[关键词]监护模式继父母-子女关系

[郑文]

儿童最大利益原则是联合国《儿童权利公约》和各国现代监护制度确立并遵循的首要原则。父母对未成年子女的共同监护(注：本条所指的监护仅限于父母对未成年子女的监护范围，不涉及其他监护内容。)是从落实儿童最大利益原则衍生出来的适用规则。共同监护不仅强调监护应由父母平等享有，还要求监护由父母双方共同行使。共同监护原则不排除父母一方行使监护权，也不排除父母一方违背另一方的意愿。但是，如果子女的个人或财产有重大利益，法律要求父母共同行使监护权。父母不同意时，监护人应协商解决；协商不成的，一方或双方可以向法院申请裁决。离婚后如何共同行使监护权一直是世界各国监护制度中的难题，我国的立法更是单薄而混乱。由于监护直接关系到未成年人的健康成长，所以完善父母离婚后的监护制度极其重要。本文认为应从以下三个方面进行立法调整：一是建立合理可行的监护推定模式；二是制定详细、详细的规范；三是重构继父母与子女之间的权利义务关系。

一、离婚后重置子女抚养权模式

最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》(试行)第二十一条规定：“夫妻离婚后，与子女共同生活的一方无权解除对方对子女的抚养权；但是，不与子女共同生活的一方对子女有犯罪行为或者虐待行为或者明显不利于子女的，人民法院认为可以撤销。”修改后的《婚姻法》再次重申了这一精神，强调“离婚后，父母仍有抚养教育子女的权利和义务。”但随后，《婚姻法》修改规定：“离婚后，哺乳期的子女应以哺乳母亲为原则抚养。母乳喂养后的子女因双方发生纠纷不能达成协议的，人民法院应当根据子女的权益和双方的具体情况作出判决。”由于抚养权不包括抚养权和继承权，上述规定不仅相互混淆和冲突，还会引发诸多问题，如婚姻法中的“抚养权”是否等同于民法通则中的“抚养权”。不直接抚养子女的一方如何继续履行监护职责？人民法院是否应该在抚养子女的判决中作出共同监护的推定？等等。

毫无疑问，共同监护优于单一监护，后者强调父母双方的持续责任，使离异的父母共同努力保护和抚养子女，共同接近和参与生活。这不仅是孩子应该享有的权利，也是一种理想的生活状态。事实上，自近代以来，共同监护的概念已经在各国形成，并得到普及和实施。以美国为例，已有30多个州确立了共同监护的推定(注：陈伟：《离婚后父母对未成年子女监护权的问题研究》，发表于1998年第3期。)离婚后要求父母共同承担监护责任，分为共同法定监护和共同身体监护两种。但是实践证明，这种做法并不适合大多数家庭。换句话说，不太可能实现共同监护。除了需要父母居住外，不存在地域障碍，父母双方也需要有共同监护的愿望。最重要的是，双方都不要把离婚的委屈带入孩子的教养和教育中。毫无疑问，这使得共同监护很难实行。根据美国最新研究数据，法院裁定的共同监护很少导致亲子关系成功，当事人更容易再次起诉。(注：曹诗权：《中国法学》，中国政法大学出版社，2004年，第217页。为此，哥伦比亚特区修改了共同监护。修正者认为法院的共同监护令有一定的危害性后果，认为共同法定监护与加强父母子女关系不一定相关，很难说能更好地服从子女赡养要求的命令。(注：Don R. Ash，Adopiion and Cusiody:Tennessee Family Law:Bridge Over乱水：Changing the care Law in Tennessee，27 .U. Men L. Rev. Note118 .)正因为如此，在包括美国在内的现代国家，单方监护仍然是最常见的监护形式。

在中国，对于大多数父母来说，离婚后还能一起行使抚养权，太理想化了。我们注意到，当法院认定一方有照顾子女的权利时，不与子女共同生活的父母基本处于停止照顾子女日常生活的状态，除了支付抚养费和按期探望子女的义务。事实上，在审判实践中，人民法院并没有对子女抚养权的判决作出共同监护的推定。可以肯定的是，由于各种主客观因素，单一的共同监护模式是不可行的。采用共同监护可能引起的问题不一定符合儿童的最大利益。法律规定一方不得取消另一方的抚养权，这无疑是过于绝对化了。