离婚了对孩子还有监护权吗,离婚后父母对未成年子女监护权

离婚后父母对未成年子女监护权的研究——。也谈我国《婚姻法》相关内容的修订与补充

监护是监护人对被监护人的人身、财产和其他合法权益的监督和保护。到目前为止，我国还没有在《婚姻法》中规定全面系统的未成年人监护制度，已经不能满足新形势下调整亲子关系的需要。今天中国《婚姻法》的改版已经提上日程。笔者结合我国新形势的实际，对离婚后未成年子女行使抚养权的原则、法院在决定离婚后未成年子女由哪一方行使抚养权时应考虑的基本情况、离婚后未行使子女抚养权的一方的探视权(或通讯权)等进行了初步研究。并借鉴国外立法经验，提出一些建议，以期为修订和完善我国的《婚姻法》尽绵薄之力。

一、父母离婚后对未成年子女行使监护权的原则

我国《民法通则》第16条规定：“未成年人的父母是未成年人的监护人。”根据我国司法解释，监护人的监护义务，即监护，主要包括人身监护(保护、照顾和管教)、财产监护(管理和保护)和代表被监护人的权利。(注：见最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》(试行)第十条)(1988年11月20日)。如果监护人和被监护人仅限于父母和未成年子女，那么父母与未成年子女之间的监护关系实际上就是大陆法系国家规定的父母与未成年子女之间的亲权关系。亲权是父母基于未成年子女的特定身份(在英美法系国家称为未成年子女的父母监护权)对未成年子女的特殊权利和义务。从现代外国立法来看，亲权的内容主要包括三个方面： (1)父母对未成年子女和妇女的监护(保护受教育权、决定居住权、监督权、要求返还子女的权利等)。); (2)父母对未成年子女财产的监护(子女特有财产的管理、使用、收益和必要的管理处分权)； (3)代表未成年子女的权利。(注：见《德国民法典》第1626、1629、1631、1640-1949条。必须指出，父母权利不包括父母与未成年子女之间的抚养和继承的权利和义务。所以，如果父母分居或离婚，一方停止对未成年子女行使亲权，并不意味着停止抚养和继承未成年子女的权利和义务。虽然我国《婚姻法》没有明确规定未成年子女的父母抚养权或者亲权的概念，但是《父母教育、管教、保护未成年子女的权利义务法》第十五条、第十七条的规定，实际上属于未成年子女的父母抚养权或者亲权的内容，是专门为了未成年子女的利益而设计的。父母在教育、管教和保护未成年子女方面有平等的权利和义务。但是，如果父母离婚，子女不能同时与父母生活在一起，那么父母就会面临这样一个问题，即应该采用什么原则来决定未成年子女监护权的行使。

从现代外国立法来看，离婚后对未成年子女行使亲权的原则大致可分为三种：

第一类立法采用单方行使原则，即在离婚时，法院裁定父母一方应单方行使未成年子女的监护权或亲权。这主要表现在一些资本主义国家从70年代到80年代的修改立法。如《德国民法典》(1979年修订，1980年1月生效)第1671条规定：“父母离婚的，由亲属法院确定哪一方对共同的子女享有亲权。”“亲权只能委托给父母一方，但为了子女财产的利益，所有财产的抚养权或一部和其他当事人都可以行使。“美国《法国民法典》 (1979年法典)第287条和《统一结婚离婚法》(1971年修订)第401和402条也有关于单方面行使亲权的规定。

第二类立法采用双方行使原则，即离婚后，父母双方仍对未成年子女行使监护权或亲权。如《苏俄婚姻和家庭法典》 (1968)第54条规定：“父母对子女享有平等的权利和义务。”"即使离婚后，父母仍然对子女享有平等的权利，承担平等的义务.""所有与儿童教育有关的问题都由父母通过协商解决。"“如果不能达成一致，有争议的问题将由监护和保护当局在父母的参与下解决。”

第三类立法同时采用单方行使原则和双方行使原则，即离婚时，法院在满足未成年子女利益的前提下，决定父母双方共同或独立行使亲权。这表现在20世纪80年代以来一些资本主义国家修改立法。例如，1987年7月2日，法国修改了《法国民法典》第287条第一款：“父母离婚时，为了未成年子女的利益，在听取父母意见后，法官决定父母双方共同或独立行使亲权。”(这改变了原第287条：“父母离婚时，法官为了未成年子女的利益，将亲权赋予父母中的一方。”的规定。1982年11月3日，德国宪法法院宣布关于“亲权应由父母一方单独行使”的第《德国民法典》号法律第1671条违宪，该条失去了效力。此后，德国实务界和理论界主张离婚父母在一定条件下——即符合未成年子女的利益——可以共同对子女行使亲权(注：见陈辉新：《比较研究中、德有关父母离婚后父母子女间法律关系》，第1-2页，含《亲属法诸问题研究》，台湾省程池大学法律系编委编，程池大学法律系法律丛书(30)，台湾省粤丹出版公司1993年11月出版)。)。在美国，只要合适，就应该承认母亲监护原则已经被抛弃，应该以“子女最大利益模式”来评判。美国有30多个州制定了关于共同监护的法律法规，法院在生效时也制定了标准。共同监护正处于普及阶段。但也有人指出，这种新型监护要想成功，父母双方必须住得近，而且要有合作关系。这是共同监护的前提。(注：参见[日本]古力辛屹等：《离婚法社会学》，陈明霞等译，北京大学出版社1991年版，第120-121页。值得注意的是，1996年9月25日，中国台湾省宣布在民法亲属中增加第1055-1、1055-2、1069-1、1116-2条，删除第1051条；并修改第999条之二、第1055条和第1089条的规定。即该法第1051条关于离婚后子女的抚养权留给丈夫，但另有约定的，删除其约定的条款。 第1055条离婚的判决及其子女的监护，适用第1051条的规定，但法院为了子女的利益，可以将酌定监护的规定修改为“夫妻离婚时，未成年子女权利义务的行使或者负担，由一方或者双方按照约定分担。如果协议失败或不成功，法院可应夫妻一方、主管当局、社会福利机构或其他利益方的请求，或自行决定。”前款规定的协议对子女不利的，法院可以根据主管机关、社会福利机构或者其他利害关系人的请求或者依职权，为子女的利益修改协议行使权利、承担义务的一方不履行保护和教育义务或者对未成年子女有不利情形的，另一方、未成年子女、主管机关、社会福利机构或者其他利害关系人可以为了子女的利益请求法院作出变更“在前三种情况下，法院可以根据其请求或权限，为子女的利益决定行使权利义务负担的内容和方式。”.可见，台湾省立法抛弃了过去离婚后单方行使子女抚养权的原则，代之以单方行使原则和双方在满足未成年子女利益的前提下行使的原则，强调在子女抚养权协议不利于子女时，法院有权根据请求或依职权设定监护人(或监护方式)；它也有权为了儿童的利益决定行使监护权利和义务的内容和方法。这不仅符合“德”的立法趋势