我国社会保障若干法律问题的完善，承揽合同若干法律问题

企业并购上市是我国经济体制改革至今的热点问题，也是进一步发展我国社会主义市场经济、促进产业结构调整、培养具有世界竞争力的合格市场主体的必然要求。特别是我国企业面临入世后的市场冲击，迫切需要通过并购扩大规模和市场份额，使企业在入世后立于不败之地。与此同时，随着中国资本市场的发展和成熟，除了上市公司因“借壳上市”和“买壳上市”而引发的收购战外，其他非上市企业之间的并购也逐渐增多，如加油站抢购和网上公司股权收购等，从去年开始成为热点。所有这些都表明，企业之间的并购活动已经从1997年初的政府行政命令上升到企业内部独立需求的水平。由于上市公司并购复杂，证券法中关于上市公司并购的规定多达16条，本文在此不再赘述。现在，笔者只是以律师的身份来探讨处理非上市企业之间的并购业务所涉及的一些问题。

一，企业并购的方式

我国目前的企业登记主要分为两类。一是按照《企业法人登记管理条例》进行登记

企业，主要是国有企业、集体企业、合资企业和个体工商户； 第二，按照公司登记条例登记的现代企业法人主要是股份有限公司和有限责任公司。当然也有少数独资企业、合伙企业、股份合作企业。因此，根据被并购企业性质的不同，企业并购的方式也不同。对于按照《企业法人登记管理条例》登记的企业，企业收购实际上是资产的取得，企业合并是指一个企业购买其他企业的产权，导致其他企业丧失法人资格或者变更法人资格的行为。按照公司制登记的企业，企业的收购是股权的收购

企业合并是我国公司法规定的吸收合并方式。《公司法》第一百八十四条规定：“公司吸收其他公司吸收合并，被吸收的公司解散。”因此，在被收购企业为公司制企业的情况下，收购人的目的是取得被收购公司的控制权。因此，被收购企业在收购成功后是否解散和注销，取决于收购方的经营战略，也有可能不注销，而是保留其法人地位，让公司作为收购方的子公司存在。但并购成功后，被并购企业必须解散和注销。

根据1989年国家体改委等部门颁布的《关于企业兼并的暂行办法》号《条例》

企业合并主要有四种形式：一是负债，即在资产和债务相当的情况下，合并方以承担被合并方的债务为条件接收其资产； 第二种是购买型，即收购方支付被收购企业的资产；三是吸收股份，即被并购企业的所有者将被并购企业的净资产作为股份进行投资，成为被并购企业的股东； 第四种是控股，即企业通过购买其他企业的股权来实现控股合并。在并购实践中，近年来出现了新的并购形式，如证券交易所、资产置换、债权作为支付方式。这些新形式操作复杂，涉及证券交易所基准日、无形资产定价等诸多问题。因此，选择有经验的中介机构参与，有利于并购的顺利进行。特别是根据有关规定，发生重大资产(股权)置换、收购或出售增资或减资的，应聘请具有证券期货从业资格的中介机构承担验资、资产评估、审计等业务。如当初聘请的中介机构不具备上述证券从业资格承接上述业务，应另行聘请具有证券期货从业资格的中介机构进行审核并出具专业报告后，方可申请发行上市。所以，企业在进行每一次并购活动的时候，一定要有一个“看准风景”的长远考虑。

二、关于企业并购的主合同

企业法人国有股权有偿转让和国有企业全部或部分产权有偿转让是

股权转让，转让主体只能是经理(或主管单位)或股东，企业本身不能是并购的转让主体。国有企业和行政事业单位重要资产有偿转让不是产权转让，而是资产转让。转让主体不是管理者和股东，而是企业和行政事业单位本身。《全民所有制工业企业转换经营机制条例》规定企业有权处分资产，但抵押或有偿转让关键设备、成套设备和重要建筑物必须经政府主管部门批准。企业的重大资产不直接表现为国有资产，但其处置对国家所有者权益影响很大，因此是国有资产处置的一种形式；但非重大资产处置属于法人行为，一般不属于国有资产处置范畴。因此，具体来说，如果被收购企业是国有或集体企业，在并购活动中取得全部产权，那么收购合同的主体应该是企业的主管单位。如果收购只涉及被收购企业的资产，承包实体可以是企业本身，但资产的转让和收购必须得到主管当局的书面批准。对于公司制登记的企业，股权转让的合同主体应为工商部门登记的投资股东。

在实践中，我们经常会遇到工商登记材料中反映的投资主体和企业的实际投资情况

科目有差异。作者曾经经营过一家企业，其产权问题颇具争议。本市一家主要从事软件开发的科技企业，是本公司法定代表人在90年代初投资成立的。但由于害怕政策变化和排挤民营企业，隶属于一个民族企业，工商登记是民族企业投资的集体企业。经过多年的苦心经营，企业净资产现已达到2000多万元，并计划进行重组，将部分股权转让给风险投资公司。但工商查询时发现，原来的关联企业已经倒闭，企业的上级单位并不了解其下属有这么一个利润丰厚的“孙儿”企业，所以产权法律关系特别复杂。当然，最后律师对产权界定的法律意见和国资部门的“深入观察”，最终将企业的产权界定为代表个人的法人，合法权益得到有效保护。据此，笔者需要说明的是，在企业并购过程中，如果发现企业产权主体不明，首先要要求政府相关部门按照“谁投资，谁主张权利”的原则界定产权，千万不要“犯错”，与非真实投资者签订合同作为合同主体。不然以后还是会有很多问题，时间越长，法律关系就越不明朗。

此外，企业的并购还必须遵循一些程序性规范要求。《上海市产权交易管理办法》第五条规定，转让企业的职工代表大会和工会在作出转让决定前，应当听取职工代表大会和工会的意见。城镇集体所有制企业的转让，应当经转让企业的职工代表大会批准并作出决议。同时，根据《国有资产评估管理办法》及其实施细则，对国有资产占用单位的资产转让、拍卖、收购、兼并等行为进行评估确认。上海的相关规定也明确了国有产权转让价格应以国有资产部门确认的评估值为基础，转让价格低于90%的，应当经国有资产部门批准。同样，集体产权转让价格低于中介资产评估价值90%的，还应当经集体产权所有人批准。

三、关于企业并购中的土地使用权问题

无论是资产收购还是企业兼并，企业的兼并收购活动都会涉及到土地问题。

客观上，由于我国土地相关法律法规复杂，政策法规调整频繁，土地使用权的取得分为国有划拨、出让和租赁等。如果收购农村集体企业，还涉及农村集体土地等。所以土地处置往往成为并购中最困难的问题之一。

根据《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第23条和第24条的规定，

土地使用权转让时，地上建筑物和其他附属物的所有权随之转移；土地使用者转让地上建筑物和其他附着物所有权时，其使用范围内的土地使用权随之转让。同时，法律还规定，只有出让性质的土地使用权才能转让。因此，对于企业并购活动中的资产收购，如果涉及房屋、建筑物等不动产，一般需要为被收购资产所涉及的土地使用权办理转让手续，并缴纳转让费。根据1998年国家国土局颁布的《国有企业改革中划拨土地使用权管理暂行规定》第6条“国有企业破产或者被出售的，原由企业划拨的土地使用权以出让方式处置。”至于企业的并购活动，或者企业在收购部分资产后作为投资进行的重组，有三种方式转让土地使用权，

需要指出的是，今年年初，国土资源部发布了《土地估价结果的确认与改革》

《土地资产处置审批办法通知》中对土地使用权处置有了一些新的规定，进一步明确了为了支持和促进企业改革，企业原使用的划拨土地，只要在改制前土地用途不发生变化，就可以继续以划拨方式使用，改制后只要用途符合法定的划拨土地范围，就可以继续以划拨方式使用。此外，划拨土地的平均收购开发成本可以作为原土地使用者的权益用于评估划拨土地使用权的价格，在改制时计入企业资产。因此，对于企业间的并购，如果是股权收购或企业合并后进行重组，被收购或被合并的企业仍可按上述规定使用土地。

四.外资并购

涉及外资的企业并购主要表现在两个方面：一是内资的并购

资本企业； 第二，外资通过并购内资企业的方式进行直接投资。

对于内资企业与外资企业合并，税收问题更为常见，因为根据

我国有关外商投资的法律法规规定，作为外商投资企业，外资比例必须在25%以上。同时，《中外合资经营企业所得税法》和《外国企业所得税法》第五条还规定，经营期限不满10年，提前解散的，应当补缴已减征或者免征的企业所得税。所以合资企业在国内收购后，如果外方股权比例低于25%，必然会改变企业性质，补缴所得税。在实践中，笔者做过这样的案例，但最终通过股权收购后中方增资的方式解决了所得税的补缴问题。根据1997年中华人民共和国国家税务总局颁布的《国有企业改革中划拨土地使用权管理暂行规定》第五条规定，企业股权重组(包括股权转让、增资扩股)前外国投资者持有的企业股份，未退出企业重组业务，但在股权重组后被合并、分立为合并、分立企业或保留企业的，无论企业重组前的经营期限长短，均不适用税法第八条关于免征、减征税款的规定。

至于通过并购进行的外国直接投资，它已逐渐成为一种外国投资

新特点，但由于相关法律法规不完善，仍有许多法律规范需要调整，如外资并购上市公司股份等。但近日，上海证券交易所与上海市外商投资促进中心联合推出“上海市外资并购快车道”，规定使用快车道的条件包括：并购项目符合国家相关产业投资政策，并购交易在上海证券交易所完成，并购项目交易金额不超过1000万美元。外资委将在审批过程中提供最大便利，鼓励外国投资者参与国有企业重组，推动未上市国有企业股权结构调整和股权交易。

简而言之，并购涉及对公司、股东、债权人等诸多利益的保护。

需要对各种经济关系进行法律调整。但是，中国的法律制度正在发生变化，因此具有过渡性，不仅保留了计划经济下的一些法律规定，而且发展了一些适用于市场经济的法律法规。与一般商品相比，企业作为并购活动主体的物理边界要模糊得多。因此，除了作者在此描述的问题之外