医疗损害赔偿责任的构成要件,论医疗损害责任归责原则

医疗纠纷是当今社会的热点问题，近年来医疗诉讼案件在人身损害赔偿中的比例急剧上升。目前，医疗纠纷诉讼的焦点是归责原则和举证责任。

举证责任倒置未能完全坚持

最高人民法院颁布实施的《关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《规定》)第四条第八款规定：“在因医疗行为引发的侵权诉讼中，医疗机构应当对医疗行为与损害结果之间没有因果关系、没有医疗过错承担举证责任”，明确规定医疗侵权诉讼适用举证责任倒置原则。患者只需要证明自己在医院接受过治疗，并且在治疗过程中或治疗后发生了损害，而医院必须出示证据证明自己的医疗行为没有过错，并且其医疗行为与患者遭受损害的结果之间不存在因果关系。只有两者同时证明，医院才能免责。

但在医疗纠纷的审判实践中，医院方可以通过一块不构成医疗事故的鉴定结论，轻松达到免责的目的。在这样的鉴定结论中，鉴定机构往往直接作出医院行为没有过错，医院行为与损害结果没有因果关系的书面结论，法院会完全接受。这样做其实就是放弃了对举证责任倒置原则的坚持，客观上放弃了自己的司法权和义务。

过错责任原则不适合医疗侵权诉讼

我国侵权赔偿有三种归责原则，即过错责任原则、无过错责任原则和公平责任原则。根据《民法通则》第一百零六条，过错责任原则适用于一般侵权行为，应当适用于侵犯他人财产、知识产权、生命健康、姓名权、肖像权、名誉权的其他侵权行为，以及法律、法规没有特别规定的其他侵权行为。但是，无过错责任原则规定了法律规定的特殊侵权损害赔偿责任的归属。《民法通则》第121-124条和第127条规定了适用无过错责任原则的情形，如高度危险作业造成的损害。对于不属于过错责任原则和无过错责任原则调整范围的侵权损害赔偿，如不完全民事行为能力人造成损害，监护人已经履行监护责任的特殊情况，将适用公平责任原则进行调整。由于医疗纠纷没有被民法通则列为特殊侵权，在医疗纠纷处理中适用无过错责任原则是没有根据的；与《民法通则》关于监护的规定相比，医院不是患者的监护人，因此以公平责任原则处理医疗纠纷没有法律依据。因此，过错责任原则只能作为一般损害赔偿案件适用于医疗侵权诉讼。

但在司法实践中，适用过错责任原则是有争议的：过错责任原则以侵权人的主观过错作为赔偿责任的前提，所谓“有过错就有责任，无过错就没有责任”，所以在医疗纠纷解决过程中，尤其是在诉讼中，医患纠纷的焦点必然是“过错”。但对于控辩双方来说，“过错”的含义完全不同：对于患者来说，证明医生有“过错”是获得司法救济的唯一途径；对于医生来说，“过错”的存在意味着承担民事责任、行政责任甚至刑事责任，威胁到医务人员的职业生涯。因此，追究医务人员的“过错”，必然会违背医患双方的根本利益，形成一对不可调和的社会矛盾。

医疗侵权诉讼应适用严格责任原则

如上所述，为了从根本上解决医患之间的利益冲突，构建公平合理的医疗侵权损害赔偿适用原则势在必行。

试析最高人民法院近年来的司法解释和通知

关于严格责任的性质和适用，法学界一直存在争议。严格责任是英美侵权法中的一项特殊的归责原则，但在我国大陆法系的侵权法和侵权法中没有直接使用。一般来说，从比较的角度来看，严格责任在功能上与传统的过错责任和无过错责任的特征是相容的。其实是介于过错责任和无过错责任之间的一种中间责任： (1)和过错责任一样，是一种责任标准。 (2)相对于过错责任(由于没有给予合理的注意，必须承担一般责任)，更为严格。 (3)在有限抗辩中，当事人(被告)不得以无过错(合理注意)为抗辩条件。 (4)不同于绝对责任。严格责任的主要功能有：赔偿功能，严格责任是“以保护受害人为中心”，其适用通常与发达的保险制度挂钩，需要通过责任保险甚至社会保险来分担风险； (2)防止损害的功能，严格责任使损害的成本高于避免损害的成本，使行为人尽力避免损害；实现实体正义的功能，由于被害人无法完成过错的举证责任，对行为人承担严格的责任可以实现对被害人的充分救济，保护弱者，体现实体正义。由于适用严格责任原则会加重

行为人的责任，应根据法律规定的情况严格适用。

1.严格责任的特点

(1)相对于过错责任，严格责任的功能从教育预防向赔偿倾斜；是从形式正义到实质正义，从过错责任到公平责任，从个人权利到社会责任的转变，强调对社会利益的保护。 (2)严格医疗行为责任，旨在加强对弱势群体的救助，谋求社会稳定。 (3)严格责任，督促医务人员在医疗工作中通过合法手段严格遵守各项相关法律法规，按照医疗制度和操作规程工作，对可能发生的各类医疗事故和并发症采取充分的预防措施，尽最大努力做好注意义务，充分履行告知义务，避免异常医疗损害，减少医疗缺陷，消除医疗事故。

2.适用严格责任原则的意义

严格责任主要通过颠倒举证责任来实现。根据《规定》第四条第八款的有关规定，在医疗纠纷诉讼中，如果医生不举证，就会败诉。医疗诉讼举证责任倒置与医患纠纷加剧(如患者家属殴打医生或死者家属抬尸游行)有关，已成为社会不稳定因素，严重影响社会稳定。其中一个关键问题是患者在诉讼中无法举证。为依法保护患者的合法权益，医疗侵权诉讼中举证责任倒置可以在很大程度上缓解医患矛盾，为患者实现权利提供可行的救济渠道。

3.实现严格责任的法律途径

为了实现严格责任，我们应该根据国际公认的严格责任原则，对赔偿范围设定具体的限制。无论是大陆法系还是英美法系，对严格责任往往都有最大限度的限制，因为严格责任是对不幸损失的合理分配，如果法律没有规定最大赔偿限度，就会过分加重行为人的责任。《民法通则》对一般侵权行为的赔偿范围原则上没有最大限度的限制，适用全额赔偿原则。医疗纠纷诉讼中，医疗事故赔偿按照2002年9月1日国务院颁布实施的《医疗事故处理条例》确定，但根据民法通则不构成医疗事故全额赔偿。由此出现了“事故赔偿少，非事故赔偿多”的悖论。

要实现严格责任，还应强化医疗保险和社会救济的功能。临床医学是一门实证科学，医疗行为具有损害的特征，而医疗损害往往具有“一果多因”，由此产生的风险是人类的共同风险，而不是单一职业的风险。严格责任的广泛适用大多伴随着发达的责任保险。我国医疗保险制度尚未完善，医疗事故保险刚刚起步，还缺乏成熟有效的医生执业风险保险。比如，在中国医疗诉讼第一案中，湖北省某医院要求对双胞胎进行损害赔偿。医院无法证明脑瘫与母体病毒感染、死胎史有关，也无法证明脑瘫与短暂性体温过低无关。最后医院败诉，承担高达296万元的经济赔偿。毫无疑问，通过法律手段单方面增加医生的严格责任，很容易在医疗领域引起负面反应，不利于医学的发展，使整个医疗行为趋于保守，最终结果不利于保障人民的生命健康。目前，防御性医疗的盛行是最明显的表现。