农村选择性拆违建合法吗,哪些违建可不拆有依据

同一个地段，同一个户型，同一个家庭的人口情况都差不多。这个地区的房子都被列为非法建筑。结果他们拆迁的时候，“不惩罚别人，只会摘我家的软柿子”。选择性执法能否作为否定行政处罚的理由？

一、普法讲堂

我们这里说的选择性执法有两种。一种是对对象进行选择性执法，即在某地对某户进行强拆。还有一种是时间选择性执法，比如节假日交警集中打击酒驾。与选择性执法密切相关的是所谓“平等权利”的概念。《中华人民共和国宪法》第三十三条明文规定：“中华人民共和国公民在法律面前一律平等。”换句话说，你、我和中华人民共和国的所有公民都有平等的权利，都应该受到法律的平等对待。这种平等包括守法时的平等待遇，也应该包括违法时的平等待遇。选择性执法显然违背了这一点。

应该说，违法平等待遇在刑法中是得到认可的。《中华人民共和国刑法》第四条明文规定：“任何人犯罪，在适用法律上一律平等”。在实践中，目前法院也在积极推进量刑规范化，规范自由裁量权，真正做到同罪同判，避免法官随意量刑。

但是，行政法不是。虽然我国行政法六大基本原则中的合理行政原则包括公平、公正对待行政相对人。但目前国内外的讨论普遍认为，这种待遇只包括守法者的平等待遇，不包括违法者的平等待遇。正如一位德国行政法学者所说：“你不应该对错误的法律适用提出平等要求。平等的要求不是维持非法做法或只有在特殊情况下才允许的做法的合法理由，不存在非法的平等”。也就是说，按照学者的观点，选择对一个违建采取措施并不违法，而对另一个违建采取措施并不违法，其他家庭也这样做并不是你可以免于处罚的理由。

就我国的司法实践而言，在违法人没有平等待遇权的问题上，法官虽然没有学者那么坚定，但立场并没有大的区别。在江苏省高级人民法院审理的梁与奉贤城管执法局((2017)苏265号)再审一案中，法官认为：“至于梁提出奉贤城管局实施选择性执法，没有事实和法律依据，原审法院不予受理并无不当”。不直接否定犯罪人的平等权利，而是利用证据问题间接否定当事人选择性执法的主张，也是法官的主流做法。

如果当事人确实拿出充分证据证明行政机关选择性执法怎么办？很多时候，法院往往直接无视当事人的观点。或者如粤中院[2014]钟发钟惺字第12号判决书中写明“市城管执法局对他人违法行为是否采取法律措施，不影响本案审理”，认定选择性执法与你执法的合法性无关。

第二，我们来大致分析一下。

需要注意的是，学者和司法机关之所以要维持选择性执法，并不单纯是因为偏袒行政机关。毕竟在法律普遍被违反，执法成本有限的情况下，通过集中一批典型案例，可以震慑其他违法者，进而取得更好的执法效果。但这并不是行政机关为所欲为，随意选择性执法的理由。即使没有当前学术主流的支持，我们认为，普通民众如果遇到选择性执法的情况，有权要求行政机关给出选择性执法的依据。