企业不签订劳动合同的风险,解除劳动合同经济补偿金

用人单位立即解除劳动合同，是指《劳动合同法》第三十九条规定的六种情形，即劳动者在试用期内严重违反用人单位规章制度、严重玩忽职守、与其他单位建立劳动关系、被依法追究刑事责任等。单位可以随时与员工解除劳动合同，不支付经济补偿金。

但是，虽然法律条文中有这方面的规定，但在实际的法律事务中，由于对这些规定的误解或不当使用，以及规章制度的内容和制定程序的缺陷，企业往往无法获得法院对解除与员工劳动合同的支持。

那么，企业在辞退员工时，如何避免因违法给自己带来法律风险呢？

试用期内单方解除

《劳动合同法》第三十九条第一款规定，劳动者在试用期内被证明不符合录用条件的，用人单位可以解除合同。

不符合就业条件不仅包括劳动者的文化素质和内在素质，还包括工作所需的专业技能、专业水平和专业能力。

企业采用本条款辞退员工时，还应对因业务技能不符合录用条件的员工给予有效证明。比如他被录用的时候，应聘的工作需要员工的基本技能，不符合要求的员工在工作中的具体表现等等。不要草率决定。

违反规章制度

2012年7月，某照明五金厂员工刘成在一次生产会议上反驳管理人员的批评，拒绝接受管理。

照明五金厂以刘成严重违反用人单位规章制度为由，解除其劳动合同。

同年12月底，刘成以非法解除合同为由向当地劳动仲裁机构提出仲裁申请，要求照明五金厂补发7月至12月工资及经济补偿金共计1万余元。

刘成的主张能否得到劳动仲裁的支持，取决于他的矛盾行为是否符合严重违反企业规章制度的规定。

《劳动法》第二十五条第一款第二项和《劳动合同法》第三十九条第二款规定，劳动者严重违反用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。

但两者的区别在于《劳动法》不仅规定了劳动者严重违反用人单位的规章制度，还包括严重违反劳动纪律，而《劳动合同法》只规定了违反用人单位的规章制度。

依据规章制度单方解除劳动合同，前提是该单位的规章制度必须按照法定程序制作。

根据《劳动合同法》:

1、应经职工代表大会或全体职工讨论，提出方案和意见，并与工会或职工代表平等协商。

2、在规章制度和重大决策的实施过程中，工会或职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改和完善。

3.用人单位应当公布与劳动者切身利益直接相关的规章制度和重大决策，或者告知劳动者。

只有这样，规章制度才是合法产生的，才能作为认定员工违规的依据。

其次，当用人单位因劳动者严重违反规章制度而解除劳动合同时，规章制度必须明确规定在这种情况下应当解除劳动合同。规章制度没有规定在这种情况下应当解除劳动合同的，用人单位不得单方解除。

也就是说，在上述案例中，照明五金厂以刘成严重违反单位规章制度为由解除劳动合同，前提是企业规章制度有相关明确规定，企业可以据此解除劳动合同，否则企业面临败诉风险。

但是，用人单位在不影响劳动者自身工作的情况下，干涉劳动者兼职的，用人单位侵犯劳动者自由劳动的权利，属于违法行为。

为此，还需要在用人单位的规章制度中提前规定，这样才有章可循。

否则，如果劳动者与其他单位建立了劳动关系，甚至造成严重影响，但不违反企业规章制度，劳动者在用人单位提出后会立即改正的，用人单位仍不适用本条款解除劳动者的劳动合同。

此外，还需要在单位规章制度中对“造成严重影响”进行界定，尤其是严重的情况和程度，通常可以通过列举和覆盖条款来规定。

被追究刑事责任

第二十五条第一款第四项、第《劳动法》条和第三十九条第六款、第《劳动合同法》条规定，劳动者被依法追究刑事责任的，用人单位可以解除劳动合同。

相关司法解释对所谓的“刑事责任”作了解释，包括人民检察院免予起诉、人民法院判处刑罚、人民法院依照刑法第三十二条免予刑事处罚三种情形。

相关司法解释还规定，劳动者被判处拘役或者三年以下有期徒刑的，用人单位可以解除合同。

用人单位认为劳动合同可以继续履行的，不得解除劳动合同。但在实践中，用人单位一般会解除劳动合同。

部分劳动者仅因涉嫌违法犯罪被有关部门拘留或逮捕，用人单位在法院判决前以此为由立即解除劳动合同，明显构成违法行为。

根据有关司法解释，劳动者因涉嫌违法犯罪被有关机关拘留、审查、拘留或者逮捕的，在人身自由受到限制期间，用人单位可以暂停与劳动者履行劳动合同。

但在这种情况下，用人单位只能中止劳动合同，无权解除劳动合同，否则将承担不当解除的法律后果。

不胜任这项工作

第二十六条第一款第二项、第《劳动法》条、第四十条第二款、第《劳动合同法)》条均有相关规定，即劳动者经培训或者工作调整证明不称职的，用人单位可以解除劳动合同。

这个条款在现实中是有争议的。

那么，如何界定企业员工的不称职标准呢？

笔者认为应从可量化或不可量化方面来界定。

根据劳动部办公厅1994年《劳动法》中的解释，“不称职”是指不能按要求履行劳动合同规定的义务或同工种同岗位人员的工作量。

企业有不同的工作，不同的责任。企业要根据每个岗位制定不同的岗位要求和考核标准，以考核员工是否胜任工作。所以，前提是企业在这方面要有规范，否则就没有规则可循。

解除劳务派遣

目前，一些企业使用劳务派遣工。这些劳务派遣工与企业的关系只是劳动关系，有的劳务派遣公司与他们建立劳动关系。

因此，当劳动者违反《劳动合同法》和《关于劳动法若干条文的说明》的规定解除劳动合同时，企业不能直接解除劳务派遣工的劳动合同，而应退回派遣公司处理。

2008年4月，某企业员工小王违反工厂管理规定，给工厂造成很大安全隐患。

为此，工厂通知她辞退，并报调度公司办理解除劳动合同手续。

之后，小王将派公司作为第一被申请人，工厂作为第二被申请人，向劳动争议仲裁机构申请仲裁，请求继续履行合同。

劳动争议仲裁机构经审理认为，企业于4月份辞退了小王，劳动

如果小王违反了企业的规章制度，企业应该通知他退回劳务派遣公司，而不是直接辞退他。

《劳动法》第六十五条规定，被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形之一的，用人单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位可以依照本法有关规定与劳动者解除劳动合同。

因此，在实际操作中，企业不应该先入为主，直接宣布派遣员工解除劳动合同，然后向调度公司报告完成相关手续，这不仅给调度公司带来了很多法律风险，也给自己带来了一定的法律风险。

给出提示

《劳动合同法》的相关规定

第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：

(一)在试用期内被证明不符合录用条件的；

(二)严重违反用人单位规章制度的；

(三)严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；

(四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，严重影响本单位完成工作任务，或者经用人单位提出，拒不改正的；

(五)因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；

(六)被依法追究刑事责任的。

第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条的规定支付赔偿金。

第六十五条被派遣劳动者可以依照本法第三十六条、第三十八条的规定，与劳务派遣单位解除劳动合同。

被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形之一的，用人单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位可以依照本法有关规定与劳动者解除劳动合同。