劳动合同法经济补偿金年限,劳动合同法四十条的补偿

如何保护导读：工人的权益。用人单位在什么情况下应当向劳动者支付经济补偿金解除劳动合同？以下是关于用人单位需要向劳动者支付经济补偿的情况。

一、依据 《劳动合同法》 的规定，在22种情形下，用人单位需向劳动者支付经济补偿金：

(一)劳动者解除劳动合同，用人单位应当支付经济补偿金的有10种情形：

1、用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件，劳动者解除劳动合同的；(第三十八条第一款第(一)项)

2.用人单位未按时足额支付劳动报酬，劳动者解除劳动合同的；(第三十八条第一款第(二)项)

3.用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费，劳动者解除劳动合同的；(第三十八条第一款第(三)项)

4.用人单位的规章制度违反法律法规规定，损害劳动者权益，劳动者解除劳动合同的；(第三十八条第一款第(四)项)

5.用人单位以欺诈、胁迫或者乘人之危，使劳动者违背真实意思订立或者变更劳动合同，致使劳动合同无效，劳动者解除劳动合同的；(第三十八条第一款第(五)项为第二十六条第(一)项)

6.用人单位免除自己的法律责任，排除劳动者的权利，导致劳动合同无效，劳动者解除劳动合同的；(第三十八条第一款第(五)项为第二十六条第(二)项)

7.用人单位订立的劳动合同违反法律、行政法规强制性规定，致使劳动合同无效，劳动者解除劳动合同的；(《劳动合同法》第三十八条第一款第(五)项、第二十六条第(三)项)

8.法律、行政法规规定的其他情形。(第三十八条第一款第(六)项)

9.用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动，劳动者解除劳动合同的；(《劳动合同法》第三十八条第二款第一种情况)

10、用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者解除劳动合同。(《劳动合同法》第三十八条第二款第二种情况)

11、低于当地最低工资标准支付劳动者工资的。(《劳动合同法》第15条第 (5)项)

(二)用人单位解除劳动合同，应当向劳动者支付经济补偿金的有8情形：

12.用人单位提出双方协商解除劳动合同的。(《劳动合同法》第36条)

13.劳动者患病或者因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事用人单位安排的其他工作，用人单位解除劳动合同的；(《劳动合同法》第40条第 (1)项)

14.劳动者经培训或者工作调整不能胜任工作的，用人单位解除劳动合同；(《劳动合同法》第40条第 (2)项)

15.订立劳动合同的客观条件发生重大变化，导致劳动合同无法履行的。用人单位与劳动者协商后，用人单位未能就变更劳动合同内容达成协议，用人单位解除劳动合同的；(《劳动合同法》第40条第 (3)项)

16.用人单位依照《企业破产法》的规定进行重组，并依法裁减人员的；(《劳动合同法》第四十一条第一款第(一)项)

17、用人单位生产经营有严重困难的，依法裁减人员；(《劳动合同法》第四十一条第一款第(二)项)

18、企业生产、重大技术革新或管理方式调整，变更劳动合同后，仍需裁减人员的，用人单位应当制定裁减人员的程序；(《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(一)》第四十一条第一款第(三)项)

19.订立劳动合同所依据的客观经济情况发生其他重大变化，导致劳动合同无法履行，用人单位已按法定程序裁员的。(《劳动合同法》第四十一条第一款第(四)项)

(三)终止劳动合同，应当向劳动者支付经济补偿金的有8情形：

20.劳动合同期满，劳动者同意续订劳动合同，用人单位不同意续订劳动合同，用人单位解除固定期限劳动合同的；(《劳动合同法》第44条第 (1)项)

21.因用人单位被依法宣告破产而解除劳动合同的；(《劳动合同法》第44条第 (4)项)

22.因用人单位被吊销营业执照、责令关闭或者撤销，或者用人单位决定提前解除劳动合同的，劳动合同终止。(《劳动合同法》第44条第 (5)项)

(四)法律、行政法规规定的其他情形

23.用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与用人单位订立书面劳动合同的，应当书面通知劳动者解除劳动关系，并支付经济补偿；(《劳动合同法》第6条)

24.以完成一定工作任务为期限的劳动合同，因任务完成而终止。(《劳动合同法》第22条；《劳动合同法》 )

【操作指南】在实践中，用人单位应注意用人单位协商解除劳动合同需要支付经济补偿金的前提。劳动者主动提出解除劳动合同的，即劳动者自愿要求辞职。在这种情况下，经双方协商，用人单位可以不支付解除劳动合同的经济补偿金。

二、经济补偿计算基数中工资的确定

《劳动合同法》第四十七条规定，劳动合同解除或者终止后，用人单位应当按照每满一年一个月工资的标准向劳动者支付经济补偿。超过六个月不满一年的，按一年计算；不满六个月的，支付半个月工资的经济补偿金。

计算经济补偿金的“工资”标准如何确定？实践中，很多用人单位在计算经济补偿金时，以劳动者的最低工资或者基本工资作为计算基数，损害劳动者的合法权益。要理解“工资”的含义。

《劳动合同法》第三条规定，本条例所称工资，是指用人单位根据国家有关规定和劳动关系双方的约定，以货币形式支付给劳动者的劳动报酬。但是，根据法律、法规和规章的规定，由用人单位承担或者支付给职工的下列费用不属于工资： (一)社会保险费； (二)劳动保护费； (3)福利费； (4)劳动者解除劳动关系时用人单位支付的一次性补偿金； (5)计划生育费； (六)不属于工资的其他费用。

《劳动合同法》(劳动部法[1995]309号)第五十三条规定，《劳动法》中的“工资”是指用人单位根据国家有关规定或者劳动合同以货币形式直接支付给劳动者的劳动报酬，一般包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间支付的工资、特殊情况下支付的工资。在实践中，劳动者的工资一般分为基本工资、应付工资和实际工资。基本工资通常是用人单位为劳动者设定的基本工资，一般不包括加班费、津贴、补贴、福利待遇等。应付工资是指劳动者在提供正常劳动时依法应当领取的全部工资，包括基本工资、加班工资、奖金、津贴等。支付的工资是劳动者每个月实际得到的工资，通常从一些费用中扣除，如代扣社会保险费、所得税、扣除伙食费、房屋租赁费等。工人实际获得的金额通常低于应支付的工资。经济补偿金的计算应以职工工资为基础，而不是以基本工资和实际工资为基础。基本工资只是工人工资的一部分，显然不能作为经济补偿的计算基数，而支付的工资并不能真正反映工人的工资水平。比如用人单位不按规定支付加班费、克扣工资等违法行为，可以导致支付的工资低于劳动者的实际工资，显然不能作为经济补偿的计算基数。

《劳动合同法》第27条规定，《劳动合同法》第四十七条规定的经济补偿金的月工资，按照应当支付给劳动者的工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴、补贴等货币收入。劳动者在解除或者终止劳动合同前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作月计算平均工资

【典型案例】某公司因客观情况发生重大变化，与部分员工解除合同，员工李因经济补偿金的计算与单位发生纠纷，向劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁。公司每月支付给李的工资为1900元/月，李的工资由基本工资1300元、加班费、岗位津贴300元、住房津贴200元、津贴100元和100元组成。公司每个月发工资的时候扣除伙食费100元，每个月实际发1900元。李要求按照2000元的标准计算赔偿，而公司开始要求按照1300元的标准计算赔偿。之后公司做出让步，只同意按1900元基数计算。

【律师点评】公司要求以李基本工资1300元计算经济补偿金，不符合法律规定。同样，以1900元为基数也是不对的。虽然李的实际月薪为1900元，但这是公司扣除伙食费后的工资，而不是李应得的工资，所以他应以2000元作为经济补偿的计算基数。

【操作指南】工资是总额的概念，包括小时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、加班工资、特殊情况下支付的工资。在计算经济补偿金时，应以劳动者应支付的工资为计算基数。

三、计算经济补偿中劳动者工作年限的确定

《劳动合同法实施条例》第四十七条规定，经济补偿金按照每满一年一个月工资的标准支付给劳动者。

《劳动合同法实施条例》第十条劳动者非因自身原因被原用人单位安排到新的用人单位工作的，其在原用人单位的工作年限按新用人单位的工作年限计算。原用人单位已向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在劳动合同依法解除或者终止时，不计算劳动者在原用人单位的工作年限。

《指导意见第二十一条第二款》第二十三条用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者出资人的，不影响劳动合同的履行，劳动者的工作年限连续计算。劳动者要求解除劳动关系，用人单位(投资者)支付经济补偿金的，不予支持。

《劳动合同法》第十九条用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者出资人的，不影响劳动合同的履行，劳动者的工作年限连续计算。

《深圳市员工工资支付条例》第二十四条用人单位与劳动者解除或者终止劳动合同，在六个月内重新订立劳动合同的，劳动者在本单位的工作年限连续计算，但劳动者违反《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第三十九条规定的除外。

依照前款规定计算经济补偿年限时，应当扣除工作年限。

此外，根据《劳动合同法实施条例》、中共中央、国务院、中央军委《劳动合同法》(钟发[2001]3号)第三十七条、国务院、中央军委《劳动合同法实施条例》(国发[1993]54号)第五条规定，离休、复员、转业军人的工龄计算为接收安置单位的连续工龄原劳动部《指导意见》(劳动部发[1994]1010号因此，企业与职工解除劳动关系，计算法定经济补偿金时，退伍军人和复员军人的工龄计算为“本单位工作年限”。

【操作指南】劳动者在本单位工作年限自劳动者向用人单位提供劳动之日起计算，即自劳动者进入工作岗位之日起计算。劳动者与用人单位不订立劳动合同的，不影响工作年限的计算。因合并、兼并、联营、单位性质变更、法人名称变更等原因导致工作单位变更的。变更前的工作时间可按“在单位工作时间”计算。

职工要把握“本单位工作年限”的含义，不是本单位工作年限，一般不能

《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》(劳动部法[1994]481号)第十条规定，劳动合同终止后，用人单位未按规定给予劳动者经济补偿的，除全额经济补偿外，还必须支付经济补偿金额的50%。

《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第九十七条第三款规定，本法施行之日已经存在的劳动合同，在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条的规定应当支付经济补偿的，经济补偿期限自本法施行之日起计算；本法施行前，根据当时的有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时的有关规定执行。

《中华人民共和国劳动合同法》没有继续沿用以前的规定，对不按规定支付经济补偿金的用人单位做了新的规定。《中华人民共和国兵役法》第八十五条第(四)项规定，用人单位解除或者终止劳动合同，未按照本条例规定向劳动者支付经济补偿的，由劳动行政部门责令限期支付经济补偿；逾期不支付的，责令用人单位按照应支付金额的50%以上100%以下的标准向劳动者支付赔偿金。

因此，新《劳动合同法》规定，用人单位解除或者终止劳动合同，未依法向劳动者支付经济补偿的，劳动者不能再主张50%的额外经济补偿。

【操作指南】根据《军队转业干部安置暂行办法》第97条第3款，分段计算。《关于退伍义务兵安置工作随用人单位改革实行劳动合同制度的意见》执行前按当时规定办理。解除或者终止劳动合同的经济补偿未支付的，应当支付50%的额外经济补偿，可以由仲裁委员会仲裁，也可以由法院判决。《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》实施后，根据第八十五条规定，用人单位有条件按照应支付经济补偿金数额的50%以上100%以下的标准向劳动者支付赔偿金的，即劳动行政部门责令用人单位限期支付，用人单位逾期仍不支付的，必须进行调整。劳动行政部门责令用人单位限期支付经济补偿后，用人单位向劳动者支付经济补偿的，用人单位无需支付补偿。与劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》(1994)481号相比，实际上减轻了用人单位的法律责任。

四、用人单位因以上24种情形解除或终止劳动合同未按规定支付经济补偿金，额外经济补偿金是否继续适用？

五、用人单位违法解除或终止劳动合同经济补偿金和赔偿金的处理

非法解除劳动合同，是指用人单位违反法律规定的条件和程序解除劳动合同。

《劳动合同法》第36条规定劳动合同当事人可以协商一致解除劳动合同； 第三十九条规定了用人单位过失辞退劳动者的条件； 第四十条规定了用人单位提前通知劳动者解除合同的条件和程序； 第41条规定了雇主经济裁员的条件和程序； 第四十二条规定了用人单位不得解除劳动合同的特殊情况。 第43条规定了通知工会单方面终止合同的程序。 第44条和第45条规定了雇主可以或不可以终止合同的条件和责任。 第四十六条规定，用人单位解除或者终止劳动合同，应当支付经济补偿。违反上述规定构成“违反本法规定解除或者终止劳动合同”。主要表现为：

1.滥用权利单方面终止试用期的。试用期未约定，或者试用期约定不合法，或者试用期已过，在试用期内以不符合录用条件为由与劳动者解除劳动合同的。

2.滥用单方解除权违反劳动纪律或用人单位规章制度的。没有企业规章制度，或者规章制度不合法的；或者规章制度不公示的；或者违纪情节轻微的，以此为由解除与劳动者的劳动合同

4.滥用工资奖金分配权和劳动管理权。随意调整、降级或降低劳动者工资。劳动者不服从安排或者一天、两天不上班的，用人单位将以不服从或者旷工为由辞退劳动者；或者强迫工人自动离职。

5.滥用无劳动能力劳动者单方解除权。随意转移劳动者工作岗位或者提高定额标准，以劳动者不称职为由与劳动者解除劳动合同。

6.随意辞退“三段”女职工和医疗期职工。很多用人单位觉得女职工孕期、产期、哺乳期以及职工就医期间是单位的负担，总是想尽办法找借口辞退或者逼其辞职。

7.在没有任何书面通知或决定的情况下解雇工人。当发生纠纷时，这些雇主往往不承认解雇工人，而是说他们自动离职。

用人单位违法解除劳动合同的表现形式很多，如滥用单方解除权严重失职，给单位利益造成重大损害；滥用“客观情况发生重大变化”的单方解除权等。甚至没有任何理由，只根据老板和个别领导的好恶，或者报复，或者因为人际关系，强行辞退被老板或个别领导“看不顺眼”的员工。

(一)用人单位违法解除劳动合同的主要表现

《劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当向劳动者支付本法第四十七条规定的经济补偿标准一倍的赔偿金。

《劳动合同法》第25条规定，用人单位违反《劳动合同法》规定解除或者终止劳动合同，并按照《劳动合同法》第八十七条规定支付赔偿金的，不支付经济补偿金。赔偿的计算期限从录用之日起计算。

《劳动合同法》第30条规定，《劳动合同法》实施后，用人单位违法解除或者终止劳动合同，劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同无法继续履行的，用人单位应当按照《劳动合同法》的规定向劳动者支付赔偿金，但不要求追加经济补偿。本次补偿的计算期限自2008年1月1日起计算，之前的工作年限按《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》的规定计算。

【操作指南】根据上述规定，非法解除或者终止劳动合同的，应当按照《劳动合同法》第四十七条规定的经济补偿标准的两倍向劳动者支付赔偿金。补偿的计算期限从录用之日起计算，不支付额外的经济补偿。