劳动合同的解除和终止,违法解除劳动合同的情形

一、劳动合同的终止

(1)谈判的终止

第三十六条用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。

《劳动合同法》第36条继承了《劳动法》的协商终止条款。作为现代劳动立法的发展方向，用人单位和劳动者都通过意思自治的方式处理劳动关系，这实际上已经成为我们在实际操作中最常用的终止劳动关系的方式。

值得注意的是，《劳动法》并没有对提议终止谈判的一方的措辞进行重点描述。相反，劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》明确规定，只有在用人单位提出终止协商并经协商达成一致的情况下，才应支付经济补偿金。考虑到劳动者提出解除协商时，往往会主动跳槽，这种情况不会导致其失业，更类似于劳动者提前通知解除劳动合同的情况。因此，第46条再次澄清了这项立法。

该条款对我们实践的影响在于：通常情况下，我们会在协商达成解除劳动合同的协议后签订相关协议。为避免双方对未来是否有经济补偿产生争议，我们建议企业在本协议中明确提出终止请求的人，例如使用如下措辞：“甲乙双方的劳动合同在某年某月终止。现经乙方提议，双方就提前解除劳动合同达成如下协议。如果双方没有签订协议，要注意证明解散的动议。

(二)劳动者提出终止的

1.劳动者应当提前通知解除劳动合同

第三十七条劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。试用期内，劳动者提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。

劳动者提前解除劳动合同的条款没有太大变化，但在试用期内加强了员工的通知义务。在《劳动合同法》试用期内，员工可以随时通知单位解除劳动合同。然而，根据新的法律，工人必须提前三天通知雇主，以便雇主能够安排雇员接管他们的工作。该条款的目的是遏制不讲诚信的劳动者个人滥用试用期条款。

我们注意到，试用期通知第三十七条没有强调书面形式，这在我们的理解中造成了一点混乱。但就《劳动法》的立法精神而言，应该说新法强调的是对告知义务的更为谨慎的表述。无论是试用期还是非试用期，告知行为直接影响到30天或3天通知期的开始，同时涉及到劳动者的工资待遇。因此，我们认为，即使第三十七条第二句没有写字，劳动者在试用期内仍然需要提交书面辞职申请。

2.劳动者单方解除劳动合同的

第三十八条有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：

(一)未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；

(二)未按时足额支付劳动报酬的；

(三)未依法为劳动者缴纳社会保险费的；

(四)用人单位的规章制度违反法律、法规规定，损害劳动者权益的；

(五)因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；

(六)法律、行政法规规定的劳动者可以解除劳动合同的其他情形。

用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位非法指挥、强迫冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以不事先通知用人单位，立即解除劳动合同。

本条的变更是本劳动合同法的关键变更之一。与原《劳动合同法》相比，本条主要增加了不缴纳社会保险费等单方解除情形

首先，本条所述的劳动保护或劳动条件是“劳动合同中约定的”，那么是否没有必要遵守劳动合同中未约定的劳动保护？显然不是。这里所谓劳动合同中规定的劳动保护或者劳动条件是以本法第十七条为基础的，该条明确规定劳动保护或者劳动条件为劳动合同的必备条款，所以采用“劳动合同约定”的措词。事实上，即使劳动合同中没有规定国家规定的相关标准，用人单位也必须遵守，否则劳动者可以随时提出解除劳动合同关系。